基金已经成为目前国内投融资领域比较主流的一种形式，无论是有限合伙型基金、契约型基金和公司制基金，均在行业内受到广泛运用。而资金实力雄厚的各种国有背景的实体也纷纷加入基金运作的大潮。然而由于“国有”的特殊身份，该类实体进入基金行业在很多方面需要遵守特殊的规定，如《合伙企业法》规定国有独资公司、国有企业不得成为合伙企业的普通合伙人，亦如《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》规定的进行IPO的公司含有国有股份的，应当将国有股份的10%转让给全国社保基金持有，即“国有股转持”的规定。
本文在结合行业主流观点和笔者实际操作经验，旨在对基金行业中的“国有”问题进行梳理。
一、基金管理人的国有问题
通常，基金的形式为有限合伙型基金、契约型基金和公司制基金。契约型基金和公司制基金的管理人通常不承担无限连带责任，而有限合伙型基金的管理人一般由普通合伙人（GP）担任，承担无限连带责任。而根据《合伙企业法》第三条规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。但是在实际经济活动中，国有背景的实体往往通过成立基金管理公司作为普通合伙人发起成立有限合伙基金，则是否违反了上述法律的规定？回答这个问题，需要对“国有独资公司、国有企业”的定义予以梳理：
（一）国有独资公司
主要适用法律文件：
◆《公司法》
◆《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”）
根据《公司法》，国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或地方人民政府授权本级
人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。根据32号令，认定为国有独资公司应参照“政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股100%的国有全资企业”。
上述规定对国有独资公司的定义比较明确，举例来说，某省属的国有平台公司登记的唯一股东为某省国有资产监督管理委员会，则该国有平台公司毫无疑问为国有独资公司。难点在于其下属的二级、甚至三级公司的国有属性认定上，从32号令的规定来看，该平台公司直接设立的全资子公司或直接间接全资持股（如：平台公司持有51%，但另外49%的股权由该平台公司另一全资子公司持有，则归属于该平台公司的股权比例达100%）的子公司应当认定为国有独资公司。
在此认定过程中注意进行穿透核查，以确定最终股权归属，并以此作为认定是否为国有独资公司的依据。但总体来说，国有独资公司的认定相对简单，应认定国资委、政府其他机构、事业单位直接全资出资的公司和该类公司直接或间接持有100%股权份额的公司为国有独资公司。该类主体不得成为普通合伙人。
（二）国有企业
“国有企业”的概念在法律层面并未予以明确的定义，其主要适用于部分规范性文件：
◆工商总局/国家统计局《关于划分企业注册类型的有关规定》
◆国务院办公厅《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》
根据工商总局和统计局的“划分规定”，国有企业是指“企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”据此规定，国有企业是区分于有限责任公司的一种全民所有制的非公司实体，即使某有限责任公司的股东均为国资背景，也不将被认定为国有企业。
另外，国务院办公厅“指导意见”虽并未直接对“国有企业”进行定义，但其在文件中提及“2017年年底前，国有企业公司制改革基本完成”，笔者倾向于认为指导意见并未将国有企业纳入公司的组织形式，与“划分规定”契合。
但需要注意的是，国家发改委曾发布的《股权投资企业备案文件指引》（现已失效）却作出了完全不同的解释，其规定“本指引所称国有企业，系指国有股权合计达到或超过50%的企业”，而指引中的“企业”未明确定义为非公司制的组织形式，故也可以认为企业既包括公司又包括非公司制的实体。虽然该文件已经失效，但各地国资管理部门也对此把握的尺度不一，部分地区仍然按照此指引的理解予以认定。
因此，对“国有企业”的认定一直以来都是行业内的难点，毕竟工商总局的“划分规定”为管理性质的规定，是对工商登记的操作指引，其效力层级有限，在一些国资管理部门较为谨慎、保守的地区并不一定能够作为判断依据。
（三）律师建议
实际操作中，仍有相当数量担任普通合伙人的基金管理公司的股权全部为国有背景，如绵阳科技城产业投资基金的管理人中信产业投资基金管理有限公司，其股东中信证券、中科城环保集团和中国高新投资集团均为国资公司；此外，近年来流行的PPP基金的普通合伙人也大多为当地国有平台公司、国有证券公司和国有施工单位共同投资设立的基金管理公司。但谨慎起见，比较安全的方法为：
1. 国有公司与其他民营企业合资成立基金管理公司，国有公司不控股但担任第一大股东，公司的运营管理由国有公司和民营企业共同实施；
2. 国有公司和某民营合作伙伴设立有限合伙企业，国有公司为有限合伙人（LP），持有有限合伙企业大部分份额，再由该有限合伙企业作为普通合伙人发起设立另一有限合伙人基金，并担任管理人；
3. 国有公司发起设立契约型基金或公司制基金，通过契约或公司章程获得基金管理权限，避免成为合伙制基金的普通合伙人。
二、基金的国有问题
基金的国有性质认定意义在于基金在运营期间是否应当符合相关国有资产管理的规定。基金，特别是创投基金一般会投资一些高估值的公司，而该估值的计算依据往往不是根据成本法，而是根据收益法或市场比较法进行测算，根据国有资产交易的相关规定，投资的评估价值需要报国资委审批或备案；同样，在基金的退出阶段，若该基金认定为国有基金，其持有的被投企业股权应视为国有资产的范畴，则相应股权的转让应当履行国有资产进场交易的规定。另外，对于那些投资中后期、Pre-IPO轮的基金，如认定为国有基金，则其持有的上市公司股份在IPO时涉及国有股转持的问题。
因此，一旦被贴上国有基金的标签，其运作就会受到国有资产特殊规定的限制，各种繁琐的评估和进场交易流程在一定程度上影响基金运作的效率、保密性，且基金所投的项目都是精挑万选的，到达IPO时股权比例可能已经被稀释得很低了，再通过国有股转持制度转让10%的股权对于基金和基金投资人来说难以接受，虽然财政部有相关规定，对符合条件的创投基金或引导基金予以豁免转持义务，但绝大部分的其他国有基金均需履行转持。
如何认定一支基金是否为国有基金，一般按照如下思路：
（一）总体原则
根据国务院32号令第四条对国有属性的定义，行业内一般认为应采取一种“资金比重为主，实际支配为辅”的认定标准。该标准在认定公司制基金上相对较为简单，即按照本文前述基金管理公司的逻辑判断即可，难点在于认定有限合伙制基金和契约型基金。
（二）有限合伙制基金
32号令在措辞上使用了“企业（公司）”的表述，使得32号令确定的规则可以适用于有限合伙企业，具体有如下几类情况：
1. GP为国有性质的管理人：
（1）50%以上的投资人（LP）份额为国有资金，且国有LP委派人员担任基金的投资决策委员会或风险控制委员会等核心决策机构的，应当认为该基金为国有基金；
（2）基金份额50%以上的LP为非国有资金，但非国有资金不能影响GP或者基金的决策，笔者亦倾向于认定该基金为国有性质；
2. GP为非国有性质的管理人：
（1）当LP份额全部为国有资金成分的，应当认定为国有基金；
（2）LP的份额50%以上的资金为国有成分，且单一最大份额的LP为国有资金的，应当认定为国有基金；
（3）多个国有LP合计持有50%以上的份额，但是财产份额占比最大的LP是非国有公司时，倾向于不认定该基金为国有属性的基金；
（4）当国有LP合计持有的份额不到50%，但财产份额占比最大的LP是国有资金，并且该LP通过人员安排、协议安排等足以影响基金的决策的，应当被认定为国有基金。
以上仅列举了一些比较常见的基金组成形式，但是并没有穷尽实际操作中所有的情况，但一般认为只要按照“资金比重为主、实际支配为辅”的原则进行具体分析，最终得出的结论也是论据充分的。
（三）契约型基金
由于契约型基金没有一个实体，各个投资人和管理人仅通过一份合同确定各方的权利和义务，很难认定该契约体是个何种性质的组织，且现行用于认定国有成分的法律法规也仅能适用于公司、企业等实体类型，所以契约型基金在认定国有属性上缺乏文件支持。
但是从理论上讲，仍可以按照“资金比重为主、实际支配为辅”的原则进行判断，也应当避免通过管理人GP的国有性质判断契约型基金就是国有性质的简单逻辑。
不过需要指出的是，企业IPO时是不能有契约型基金作为股东的，此时契约型基金应当提前清理，故契约型基金不存在国有股转持的问题。
综上，是否为“国有”性质在基金行业是一个复杂却有重要实际意义的问题。其影响了整个基金的运作方式和投资收益。笔者综合了行业内的一些观点和自身实际操作中的经验，对该问题进行了梳理。由于各地方国资主管部门把握的尺度和对文件理解的不一致，上述观点并不一定适用于每一个案例。但本文对基金的“国有”问题认定提供了一个判断逻辑和思路，实操中可以此与国资管理部门的沟通。有未尽之处，还望各位指正。
杨岳 律师
泰和泰律师事务所成都办公室
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