众所周知，商业秘密作为企业的重要无形资产，是企业核心竞争力的体现，对企业的发展起着至关重要的作用。据统计，我国创新企业拥有众多商业秘密，但开展的商业秘密维权案件数量确较少，其中很重要的一个原因是商业秘密认定困难。笔者试图通过“商业秘密的认定”与“商业秘密的侵权判定规则”两部分介绍我国商业秘密保护制度，并对商业秘密维权案件提出办案思路和技巧，以期抛砖引玉，共同交流。
广义的知识产权主要包括专利权、商标权、著作权（版权）、商业秘密四大类。与专利权、注册商标专用权不同的是，著作权和商业秘密需要通过司法程序进行个案认定。具体而言，专利权人自国家知识产权局作出授予专利权的决定，公告之日起享有专利权，类似的，商标权人自国家工商总局商标局核准注册之日起享有注册商标专用权，而著作权与商业秘密并没有专门的行政机关进行事前权利认定，只有在出现侵权纠纷时，通过人民法院进行个案认定。需要指出的是，虽然作品可以进行备案登记，并取得作品登记证书，但该证书仅为初步证明材料，并非享有著作权的权利证书。由此可见，侵犯商业秘密纠纷案件首先应当进行权利认定，再对是否构成侵权进行判定。
一、商业秘密的认定
根据《反不正当竞争法》第十条第三款之规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可知，商业秘密需要同时具备秘密性、价值性、实用性、保密性。
1、秘密性
所谓秘密性，即“不为公众所知悉”，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。实践中，对秘密性的考察通常基于两个因素：第一，商业秘密开发者投入的人力和物力；第二，他人正当获取相同商业秘密的难易程度。事实上，这是一个问题的两个方面，比如，开发者获得商业信息耗费了越多的人力和物力，相应的，他们通过正当途径获得该商业信息的难度也越大。
从操作层面来讲，秘密性的具体表现为“秘密点”的寻找和确定。在案件审理过程中，法官往往会要求原告明确主张保护的商业秘密具体内容是什么，即确定秘密点。寻找商业秘密点的原则是，能够涵盖被告所使用的商业信息，同时该秘密点在公开渠道无法获得。值得注意的是，秘密点的确定与专利权中权利要求保护范围类似，若保护范围过广，可能难以得到授权或被宣告无效；若保护范围太窄，被告实施的行为可能不会落入保护范围。同理，若秘密点涉及的信息过于详细，被告的行为可能不构成侵权；若秘密点过于宽泛，可能属于公知信息，而不被认定为商业秘密。因此，正确寻找和确定秘密点不仅是法律问题，同时也是技术问题，对从事知识产权工作的律师有较高的专业要求。
除上述通过律师寻找和确定秘密点外，还可以委托司法鉴定部门对技术信息进行鉴定，确定该技术信息在某一时间节点前是否属于非公知信息。
2、价值性和实用性
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争司法解释》）第十条之规定，所谓价值性和实用性，即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。仔细分析该条解释后不难发现，最高院实际上仅对商业秘密的价值性作出了解释，即某信息具有商业价值，能为权利人带来竞争优势，就同时具备价值性和实用性。笔者认为，这实际上是对商业秘密的构成要件进行了扩大解释，在司法实践中将“实用性”排除在商业秘密的构成要件之外。
此外，2017年2月24日，全国人民代表大会常务委员会会议第一次审议的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）第九条第三款也进一步明确，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，在反法的送审稿中，商业秘密的认定已不再要求具有实用性。送审稿之所以删除“实用性”这一要件，不外乎以下几点原因：第一、在大多数情况下，某一信息具有价值性，同时也会具有实用性，过于强调实用性，会增加原告的举证责任，导致很多商业秘密难以得到保护。第二、某些信息虽不具有实用性，但仍具有较高的商业价值，值得法律予以保护，比如，失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等，虽然不能带来积极的经济利益，但是能降低研发成本，减少研发的曲折和弯路，同样具有值得保护的经济利益。第三、“实用性”抬高了商业秘密保护标准，无法与国际所确立的通行规则保持一致。对于发展中国家来说，从有利于本国的技术创新和经济发展的角度来看，其商业秘密的保护标准不宜过高，并且应当符合我国国情，然而我国反不正当竞争法中关于商业秘密构成要件的“实用性”规定使我国的商业秘密保护标准被抬高。“实用性”标准不但高于TRIPS协议，甚至高于较早对商业秘密进行保护的美国法律所制定的标准。
3、保密性
所谓保密性，即“保密措施”，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。应当说明的是，根据司法解释，此处的保密措施不需要做到天衣无缝，只要达到“相适应”的合理保护措施即可。同时，《修订草案》也将现行《反不正当竞争法》中关于商业秘密定义中的“采取保密措施”修改为“采取相应保密措施”。实践中，人民法院会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
《不正当竞争司法解释》第十一条第三款列举了多种保密措施，其中较为常见的方式是签订保密协议。保密协议对于保密内容和范围的约定应当明确具体，否则可能因约定过于笼统而难以得到法院的支持。例如，在上诉人河北天琴电子技术开发有限公司因与被上诉人吴玉强、李书平、常杰、李晓宇及深圳市星瑞达信息技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案中，河北省高级人民法院认为：“权利人虽然在劳动合同中签订有保密条款，但是被要求保密的内容是不明确的，不能证明采取了必要的、合理的保密措施。双方签订的劳动合同仅在解除条款中，空泛笼统的载明‘乙方要保守甲方技术经营机密’，而未明确保密的具体内容及范围，无法认定员工已经通过此知悉权利人希望保密的商业秘密范围，从而无法认定员工对其工作中所掌握的相关信息的使用具有主观恶意，单凭此类原则性规定不足以认定权利人采取了必要的保密措施”。
此外，法定保密义务不能代替签订保密协议，从而免除秘密信息持有人采取保密措施。根据劳动合同法，劳动者离开用人单位后，基于诚实信用原则，不论是否签订保密协议，均负有保密义务。但法定保密义务并不能体现秘密信息持有人的主观保密愿望和积极态度。与此同时，法定保密义务也与上述保密协议中保密内容和范围需明确相违背，毕竟这种附随义务是基于诚实信用而产生，双方并未有过明确的约定。因此，法定保密义务不能代替签订保密协议，否者保密性这一构成要件将被架空而形同虚设。
4、技术信息和经营信息
根据内容的不同，商业秘密可以分为技术信息和经营信息两大类。在国家工商总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》中，进一步明确，技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。除此之外，《关于印发<中央企业商业秘密保护暂行规定>的通知》与《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》对技术信息和经营信息也有类似的解释。笔者认为，对商业秘密的认定应主要考察是否具有上述“三性”，而对技术信息和经营信息的种类应作扩大解释。
二、商业秘密的侵权判定规则
1、“接触”的认定
北京市高级人民法院在【（2015）高民（知）终字第1039号】判决书中曾提到“‘接触’是前提，如果两个作者创作作品的时间相同，或根本没有接触的渠道，就无须对作品‘实质性相似’进行判断，反之，则必须对‘实质性相似’继续判断。”虽然此处是对作品接触的判断，但在侵犯商业秘密纠纷案件仍然可以适用，原因在于，著作权与商业秘密在不具有排他性这点上极其相似。在我国，专利权、商标权均遵循先申请原则，在先申请人提出申请后，在后申请人就相同内容提出申请的，该申请会被驳回或被宣告无效，因此具有排他性。而著作权强调的是“独创性”，即便两件作品高度相似，只要他人是独立完成的，不存在抄袭，就有可能取得著作权。对此，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”类似的，商业秘密如果是由各自独立研发形成的相同技术方案，一方也无权禁止另一方使用。故《不正当竞争司法解释》第十二条规定“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。”由此可见，不能仅因商业秘密相同或实质性相似就判定构成侵权，在此之前我们需判断是否满足“接触”这一构成要件。
“接触”是指有证据证明被告已经实际接触了原告的商业秘密。需要指出的是，有别于对作品的接触，因为是商业秘密，不可能通过公有领域接触，否则也不可能被认定为商业秘密。实践中常见的侵权人为：第一、用人单位的劳动者；第二、通过技术许可合同、特许经营合同等掌握商业秘密的人；第三、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的人。
2、“相同或实质性相似”的认定
所谓“相同或实质性相似”，即同一性，是指被告所使用的信息与原告的商业秘密具有一致性或者相同性。在涉及商业秘密、著作权等案件中，往往会委托司法鉴定机构对“同一性”问题进行鉴定。作为代理律师，需要对鉴定人员是否应当回避、鉴定人员是否具有相应技术背景、鉴定机构是否具有鉴定资质、鉴定方法是否正确等进行审查。例如，在计算机软件同一性鉴定中，应当注意审查鉴定机构采用的鉴定规范是否正确，以及是否排除可能影响对比结果的内容，如公共程序库文件、第三方库文件和GNU通用公共许可的程序等。
三、结语
综上所述，在侵犯商业秘密纠纷案件中，首先应对原告主张保护的信息是否符合商业秘密的“三性”进行认定，再根据“接触+相同或实质性相似-合法来源”规则对是否构成侵权进行判定。有鉴于此，《不正当竞争司法解释》第十四条规定“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。