近年来，在建工程抵押是企业（特别是房地产企业）融资时较为常见的担保措施之一，伴随经济下行，金融机构对于抵押物的考量，越来越多地看重于后期发生终极风险时能否就抵押物足额受偿。
近期笔者在接受咨询时，遇到了一个问题。背景是：某金融机构已经给某房地产企业提供了融资，并办理了项目土地使用权抵押登记，随着项目推进，该宗地上已形成部分在建工程，按照计划，需要办理在建工程抵押登记并根据建设进度追加抵押；但是按照当地政策，如果要办理在建工程抵押，必须先解除土地抵押。问题是：该宗地上规划有6栋楼，但是目前仅有3栋达到了可以办理在建工程抵押登记的条件，如果仅就该3栋办理在建工程抵押登记，那么是否对整块宗地享有抵押权？
这个客户非常认真也很善于思考，他不仅带着问题前来，也带着自己的观点和司法判例（下文中会提到）来和笔者进行探讨，他认为按照该判决，在建工程抵押范围包括整宗土地。
关于在建工程抵押，其物权属性、登记方式等均未在物权法中明确规定，不仅理论界还是司法实践中，各家都有自己的看法，争议颇多。结合这个客户提出的问题，以及实务中经常发生的争议，笔者将在本文中尝试分析：在建工程抵押范围是什么？一、建筑物范围。除了办理在建工程抵押登记时已完工的部分，是否包括尚未完工部分，即在建工程抵押是否涵盖了尚未完工部分在内的全部工程？二、土地使用权范围。是整宗土地还是仅为在建工程已完工部分所分摊的土地使用权面积？
一、建筑物范围
（一）观点一：在建工程抵押仅包括抵押登记时已完工的部分，不包括其他部分（未办理抵押登记证明的部分以及尚未建造部分）。
笔者经历过的融资项目中，大部分登记机关在办理在建工程抵押登记时采用的是“抵押物清单”的方式，也就是除了要求当事人提供在建工程的相关基础材料外，还让当事人提供目前已经建设完工部分的“房号清单”，并根据该清单，向当事人发放《在建工程抵押登记证明》或《他项权证》，并在附记清单中载明当时已建设完工的“每套房屋”；待后续再建成新的部分时，当事人再向登记部门申请办理抵押登记，登记部门会对新增部分办理抵押登记。笔者遇到的登记部门一般对在建工程抵押登记范围的理解是限于已完工部分，而不包括尚未建造部分。
司法实践中，对于这种“清单式登记法”或类似的登记方法，大部分法院在审查抵押权范围时，大多是以抵押权人已经获得的《在建工程抵押登记证明》或《他项权证》等类似抵押登记证明上载明的“房屋”来认定享有优先受偿权的抵押物范围，认为债权人对在建工程的其他部分（包括未办理抵押登记证明的部分以及尚未建造部分）不享有抵押权。
典型案例：《浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书》（2016）浙民终718号
法院认为，案涉抵押系在建工程抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或第五项规定的正在建造也即以建筑物及其他地上附着物、建设用地使用权、土地承包经营权和正在建造的建筑物等不动产和不动产物权设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，浙金信（抵）字HY-2014-016号-1抵押合同虽然约定抵押物为桂语山居项目（二期）项下位于金华安地镇安地村地块的土地使用权及其上在建工程,但至诉讼时，除已解除抵押的商品房外，办理抵押登记手续仅有50套商品房，应当依法认定这些已办理抵押登记的房产设立了抵押权。
（二）观点二：在建工程抵押范围包含已经规划确定的将来要建设的工程全部。
持这种观点的主要理由为：在建工程是一个独立的物权概念，是由已完工部分和已经规划但尚未完工部分组成的整体，具有不可分性。从物权属性来认定，在建工程属于土地使用权上之添附，是一个不断增加物权内容的动态过程，其物权的内容随着不断的添附而增加，且本身是一个不可区分的整体。因此，对于在建工程而言，其对应的物权内容不仅仅包括已完工部分，亦应当包含已经规划确定的将来要建设的物权整体。故在建工程抵押的范围当然是既包括已完工部分，又包括已经规划确定的将来要建设的物权整体。
典型案例：
1、《周宝强与王传海、安徽定远县大鹏科技发展有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书》（2015）锡民终字第1149号
法院主要裁判观点：
鉴于涉案建筑物在2011年6月28日抵押设定时尚未完工，本院认为未完工部分应当属于抵押财产，理由如下：（1）所谓在建工程，是在一个总体设计范围内，由一个或者几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理的建设单位。作为一个建设项目，不应仅仅包括已完工部分。而在建工程抵押，是指以正在建造且未来一定存在的财产作为抵押物而设定的抵押。对照我国《房屋登记办法》第六十二条的规定，“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”故在建工程抵押的范围理应包括未完工部分，否则将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记将无从谈起。因此，在建工程的抵押实质上属于房地产期权，在房地产项目整体建成前无法实现抵押权担保的功能，且仅将已完工部分抵押，一般无法具备独立使用功能。（2）根据涉案《借款协议》和《委托书》均约定抵押财产包括地上附属物，以及抵押时《土地估价报告》所附照片显示在建厂房等事实，可以推定双方应知抵押时房屋在建，但双方既没有对抵押时建筑物的完工状态进行评估确认，委托书上委托处置抵押物的期限又长达一年，进一步印证双方意思表示约定的抵押财产应包括整个建设工程，即包括尚未完工部分的项目整体。（3）抵押权生效时建设用地上不存在可以抵押的建筑物的，抵押权的效力不及于新增的地上建筑物。若存在地上建筑物，如系在建工程，应当将在建工程随之抵押。因此，所谓新增建筑物，是指在抵押时尚不存在，抵押后新增的建筑物，而非抵押时已经纳入规划建造的在建工程。（4）担保立法的宗旨是“保障债权实现”，债权人的地位在同等条件下优于债务人和担保人，在债权人的利益与债务人、担保人的利益发生冲突时，应以担保法立法宗旨为法律解释依据，债权人的利益应居于优先受保护的地位。
2、《浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷再审民事判决书》（2018）最高法民再19号
法院主要裁判观点：
本院认为，《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。在建工程抵押权作为《中华人民共和国物权法》所规定的民事权利，属于《中华人民共和国立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何他人的不当限制或错误理解而减损。从立法沿革的角度，在《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条对“正在建造的建筑物”没有做出相反定义的情况下，应当遵从此前规范性文件中对“在建工程抵押”的理解。在《中华人民共和国物权法》颁行之前，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款亦规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。据此，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。
二、土地使用权范围
（一）观点一：在建工程抵押包含整宗土地
理由1: 根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款亦规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围包括国有建设用地使用权。
理由2：我国物权法第一百八十二条所称“占用范围内”主要系用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权而非其他建设用地使用权。根据我国地籍管理规定，土地登记以宗地为基本单元，国有土地使用权证以宗地为单位进行核发，未经依法办理土地变更登记，宗地不得进行分割、合并。因此，建设用地使用权人在其建设用地使用权上设定抵押权，其抵押权的效力及于建设用地使用权之全部。
理由3：从实际操作来看，由于工程未完工，在建工程无论在物权上还是登记上都具有不可分性，即哪怕认为当事人只是对工程的部分进行了抵押，其他部分，尤其是土地使用权也就失去了再抵押或转让给第三方的可能。
典型案例：
《浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷再审民事判决书》（2018）最高法民再19号
（二）观点二：在建工程抵押物范围仅为在建工程已完工部分所分摊的土地使用权面积
主要理由：我国物权法第一百八十二条规定的“占用范围内”主要用来界定建筑物和建筑用地使用权之间的所属关系，也就是说建设用地使用权仅仅是指与设押建筑物相应的建设用地使用权，应当以抵押物建筑面积占规划建筑总面积比例来认定债权人所享有的优先受偿权比例。
典型案例：
《南京银行股份有限公司热河支行与南京大汇新材料有限责任公司别除权纠纷二审民事判决书》（2017）苏01民终10801号
法院主要裁判观点：
一审法院认为，关于涉案房屋占用建设用地使用权的“范围”如何确定的问题，在案涉工业用地的规划条件未作变更，也未进行宗地分割处理的情况下，基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益，本案应当以抵押建筑物面积占规划总建筑面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据。二审法院对此予以认可。
三、结语
当然，实务界和司法实践中还有其他不同观点，以上总结的是比较常见的观点。也就是说，虽然在建工程抵押已经成为一种常见的担保权利，登记机关亦自有一套成熟的登记体系，但是，从上述案件可以看出，关于在建工程抵押范围，一直存在争议，未来可能还会有争议。
有争议就不操作了么，当然不是。而是金融机构应该更加注意操作细节，不能想当然，避免惯性思维，从争议中吸取经验教训。结合以上案例，笔者提出如下建议供参考：
1、注意抵押合同的条款内容。当事人可在抵押合同中明确约定抵押物包括土地及其上在建工程，并明确抵押期间抵押物上新增建筑物应列入抵押物范围。
2、规避惯性思维，加强与抵押登记部门的沟通，特别注意不同抵押登记部门有不同的登记方法和要求事项。并且不仅要关注抵押登记证明，更应该关注不动产登记簿。
根据相关规定，在建工程抵押权的登记方法，包括在抵押合同上作记载或者在房屋登记簿上作记载两种方式。而根据物权法，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，二者不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
因此，办理抵押登记前，金融机构需注意与登记机关进行充分沟通，详细了解登记机关关于办理抵押登记的要求并充分准备登记资料，并特别注意登记机关是否实行了房屋登记簿制度。此外，抵押登记证明一般会有附注部分，此部分是由登记部门根据项目情况进行记载，因此，尽量沟通将整宗土地及其上规划的全部工程落实在抵押登记证明的抵押范围内。
3、注意督促建设进度和项目管理。如果登记机关确实不予变通操作，仅以在建工程已完工部分办理抵押登记并办理登记证明，且不予办理土地抵押登记，那么，特别是分期开发的项目，金融机构需要注意在相关合同中对工程进度进行约定，并且加强项目管理，督促抵押人加快建设，形成在建工程以覆盖整宗土地，并就新增部分及时办理抵押登记。
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