一、概述（背景分析）
随着土地管理制度的不断完善和修正，我国的国有土地使用权取得方式已相对多样，但在理论研究中，学者们较多关注以出让方式取得国有土地使用权，对土地租赁制度却鲜有研讨。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2014年修订版，以下简称《土地管理法实施条例》）在《土地法管理法》的基础上将国有土地租赁明确规定为国有土地有偿使用的一种方式。近年来，一些地方土地管理部门深化土地使用制度改革，完善土地有偿使用方式，开展了国有土地租赁试点，也取得了一定的经验。而以租赁方式取得国有土地使用权作为企业创新发展和加快项目落位、缓解企业经营压力的“捷径”，在即将于2020年1月1日正式生效施行的最新《土地管理法》中仍然与现行有效《土地管理法》一样未有明确规定，但并不能改变其作为出让制度的重要补充，能有效解决土地出让程序的便捷性、有效利用性等问题，这就决定了租赁制度仍然具有市场需求。因此我们认为土地租赁制度在未来仍然会是土地取得制度不可或缺的组成。
笔者结合多年的法律服务经验以及我国现行有效的法律法规，以国有土地使用权取得方式作为研究切入点，浅析以租赁方式取得国有土地使用权。
二、现行国有土地使用权取得方式
（一）“原始取得”方式
所谓“原始取得”，即我们通常所说的从一级市场取得国有土地使用权，根据《中华人民共和国土地管理法》（2004修正，以下简称“《土地管理法》”）、《中华人民共和国房地产管理法》（2009修正，以下简称“《房地产管理法》”）《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2014修正，以下简称土地管理法实施条例）中相关规定，国有土地使用权的“原始取得”方式如下：
1、出让取得：是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
2、划拨取得：是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。
3、租赁取得：
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条规定：“国有土地有偿使用的方式包括：（1）国有土地使用权出让；（2）国有土地租赁；（3）国有土地使用权作价出资或者入股。”
《四川省<中华人民共和国土地管理法>实施办法》第四十七条：“以租赁、作价出资或者入股等方式提供国有土地使用权的，由县级以上人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订合同。具体管理办法由省人民政府另行制定。”第四十八条：“国有土地使用权转让、租赁、抵押等，按照《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、行政法规的规定办理。”
根据前述规定，国有土地使用权在法律上具备通过租赁方式取得的可能。（关于以租赁方式取得国有土地使用权的具体内容在本文第三点重点介绍）。
（二）“继受取得”方式
本文所指“继受取得”是指现土地使用权人取得权利是基于原权利人已经取得的土地使用权，即通过二级市场取得，主要包括：转让、出租、抵押。
三、以租赁方式取得国有土地使用权
国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号，以下简称“222号文”）等相关法律法规，确定了国有土地租赁为国有土地使用权的取得方式之一的基本地位。
笔者通过中国裁判文书网（网址：http://wenshu.court.gov.cn，检索时间：2019年10月30日）对土地使用权类纠纷进行了案例检索分析，全国共有国有土地使用权类纠纷1000件，协议租赁国有土地使用权类纠纷仅2件，比例为0.2%（具体检索结果见下图），2例协议租赁出租国有土地使用权纠纷案件分别发生在山东省（（2018）鲁05民初954号）、辽宁省（（2019）辽06民终1737号），2例案件主要涉及租赁合同主体的适格性以及租赁合同解除补偿等问题。由此可见，协议租赁类纠纷相比于出让类纠纷及其他国有土地使用权类纠纷案件均非常少，以租赁方式取得土地使用权的开发模式更是极为少见。
笔者接下来就协议租赁的核心要点以及前述2例案件所体现的主要问题做阐述，即从租赁的前提条件、租赁的程序性要求、租赁协议核心要点解析、租赁方式项下存在的法律风险四个方面对协议租赁国有土地使用权进行剖析。
（一）租赁的前提条件
《222号文》第一条规定：“对原有建设用地、法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁。对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。”
《四川省国有土地租赁办法 》（2003年版，以下简称“《四川省租赁办法》”）第六条规定：“公民、法人和其他组织可以通过租赁方式取得国有土地使用权，但从事房地产开发经营的除外。通过租赁方式取得的国有土地使用权，不包括地下资源、埋藏物和市政公用设施。”
在以“完善国有土地出让为主，稳妥地推行国有土地租赁”的作为指导原则的前提下，原有建设用地、可以划拨使用的、经营性房地产开发用地不实行租赁，新增建设用地仍应重点推行和完善出让。由此可见，土地租赁制度仍须在满足相关法律法规规定的前提条件后“限制适用”。
《222号文》第二条规定：“国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式。协议出租结果要报上级土地行政主管部门备案，并向社会公开披露，接受上级土地行政主管部门和社会监督。”同时，根据自然资源部办公厅印发的《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》（自然资办发〔2019〕31号，以下简称“31号文”）第十五条的规定：“以长期租赁方式提供各种用途的国有建设用地，符合《协议出让国有土地使用权规定》的可采取协议方式，参照以协议方式出让国有建设用地使用权的规定办理。”
《四川省租赁办法》第七条规定：“国有土地租赁可以采取协议方式。但商业、旅游、娱乐等经营性用地的租赁，必须采取招标、拍卖或者挂牌的方式；采取招标、拍卖、挂牌方式租赁国有土地的，参照国有土地使用权出让招标、拍卖、挂牌的有关规定进行。”
根据前述规定可知，通过租赁取得国有土地使用权的具体方式包括：招标、拍卖、挂牌、协议。其中，应当采取招标、拍卖、挂牌方式租赁国有土地的，不得通过协议方式进行租赁，且采取招挂拍方式的，应当参照国有土地使用权出让的相关规定。
除此之外，辽宁省丹东市中级人民法院（2019)辽06民终1737号案件（潘庆德、东港市自然资源局土地租赁合同纠纷）中，法院认为：该案被告东港市自然资源局未将涉案国有土地使用权自案外人东港市村民委员会处收回，被告将涉案国有土地租赁给原告潘庆德的行为亦未经案外人东港市村民委员会追认，故原告与被告签订《国有土地使用权租赁合同》应为无效合同。那么，县级以上国土资源行政主管部门在将国有土地使用权进行出租时，应首先保证其具有处分权，即已完成土地收储、用地性质调整等一系列前置程序。
（二）租赁的程序性要求
根据222号文的规定，国有土地使用权租赁是指土地使用者与县级以上国土资源行政主管部门签订租赁协议以取得国有土地使用权。《四川省租赁办法》第八条规定：“县级以上国土资源行政主管部门应当会同规划、财政等部门提出国有土地租赁实施方案，报本级人民政府批准。租赁国有土地应当按照自愿、有偿的原则签订国有土地租赁合同。
综上，以租赁方式取得国有土地使用权的，需签订合同，国有土地租赁合同由县级以上国土资源行政主管部门（以下简称出租人）与土地使用者（以下简称承租人）依照本级人民政府批准的国有土地租赁实施方案签订，且国有土地租赁合同正式签订后，按照规定每季度应逐级报省国土资源行政主管部门备案，并向社会公开披露，接受上级土地行政主管部门和社会监督。
（三）租赁协议核心要点解析
因采取招标、拍卖、挂牌方式租赁国有土地的，均参照国有土地使用权出让招标、拍卖、挂牌的有关规定进行，故笔者在此只就以协议租赁取得国有土地使用权的方式做核心要点解析。
1、协议主体
租赁协议由县级以上国土资源行政主管部门与土地使用者签订。
2、协议内容
1）租赁类型及期限
222号文第四条规定：“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。”
《四川省租赁办法》第十条规定：“ 国有土地租赁期限不得超过法律、法规规定的出让同类用途国有土地使用权的最高期限，商业、旅游、娱乐等经营性用地的租赁期限应与建设投资规模相衔接。”同时，第十七条规定：“国有土地租赁期限届满6个月前，承租人需要续租国有土地的，可向出租人提出申请。除因社会公共利益需要收回的外，出租人应当同意续租。”
仅从上述两个规定可知，国有土地长期租赁的期限不能超过法律、法规规定的出让同类用途国有土地使用权的最高期限，即居住用地七十年，工业用地五十年，教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年，综合或者其他用地五十年（此处不考虑商业、旅游、娱乐用地，因商业、旅游、娱乐用地多要求必须通过招、拍、挂的方式进行租赁）。看似长期租赁国有土地使用权与以出让方式取得国有土地使用权两者在使用权年限上基本可以做到无差别。
但是，理论及实务界有两种不同的观点，一是认为认为国有土地使用权长期租赁的期限应该遵守《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）的规定不得超过20年；另一种观点认为土地租赁具有物权属性，不属于《合同法》的调整范围。
第一种观点认为：《合同法》第二百一十四条规定“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”所以，以租赁方式取得国有土地使用权的本质是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上以签订租赁合同的方式进行权利义务明确的法律行为，应当受《合同法》调整，租赁期限不得超过20年。从法理学的角度来看，土地租赁合同受到《合同法》调整的可能性是存在的，首先，以协议方式租赁国有土地使用权的法律行为本质仍是平等主体间形成的合同法律行为，并非行政行为，应当作为一种民事法律行为受到民法及其部门法的调整和规范；其次，虽然土地租赁行为因其签订主体以及租赁标的特殊性，使得这种商事行为同时应当受到行政法律法规的监管，但并不改变其民事法律行为的本质；再次，31号文第十六条规定：“以长期租赁方式使用土地的，应按照《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号）的规定执行，租赁期限不得超过20年。以租让结合方式使用土地的，租赁部分单次签约时限不得超过20年，可以续签租赁合同。”因此无论从行为性质还是从实际操作的规定层面也明确土地租赁的期限不得超过20年。
另一观点认为：从法律体系的角度来看，《合同法》中关于租赁期限的规定并不适用于土地租赁，《物权法》将建设用地使用权单列，列入用益物权章节，其本质是类物权，既建设用地使用权应当作为类物权而受到相应法律规定的调整。而《合同法》调整的是平等民事主体之间的债权关系。因国有土地使用权取得方式和权利内容的特殊性，流转方式并不能改变它作为“物权变动”的本质，不宜由《合同法》予以调整。在现有的2例案件中，管辖法院似乎也偏向采取此类观点，虽未在判决中对租赁合同的租赁期限进行单独论述，但就案涉租赁期限超过20年的土地租赁合同的有效性均进行了确认。
2）租金标准
根据222号文第二条及第三条相关规定，国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡，承租人取得土地使用权时未支付其它土地费用的，租金标准应按全额地价折算；承租人取得土地使用权时支付了征地、拆迁等土地费用的，租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算。且采用短期租赁的，一般按年度或季度支付租金；采用长期租赁的，应在国有土地租赁合同中明确约定土地租金支付时间、租金调整的时间间隔和调整方式。
《四川省租赁办法》第十一条规定：“以协议方式租赁国有土地的，租赁金由县级以上国土资源行政主管部门会同财政、物价行政主管部门根据当地基准地价，结合用地性质、租赁期限、地块区位等因素确定，报本级人民政府批准后执行。”实践中，关于租赁标准，各地甚至国土资源主管部门享有相应的决策权，各地经济、社会发展水平不同，租金标准也存在差异，但其制定程序应当符合当地规定。
3）权利内容
土地租赁合同仍具有民事法律行为意思自治的一般性特征，合同双方可就合同内容在符合法律法规规定的范围内进行自由约定。同时，出租作为出让的补充方式，两者在权能内容上几乎一致，222号文第六条规定：“承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。”，据此规定，租赁的国有土地使用权在一定条件下，仍可进行再次流转。且承租土地使用权期满，承租人可申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，出租人应当予以批准。
（四）租赁方式项下存在的法律风险
以协议租赁的方式取得国有土地使用权的，不仅可以快速盘活土地资产，对于土地使用者来说，也不失为一种简便迅速的方式，且相对于土地出让金的支付方式及金额，土地租赁金的缴纳方式和金额都具有较大的灵活性和阶段性，对企业的资金周转和项目落地都具有促进作用。但总体而言，采用租赁方式取得土地使用权所涉及的风险，除开任何商业行为固有的风险外，还因经济形势、政策变化、行业竞争等因素，会伴随一些土地租赁方式下必然的风险，笔者适当列举如下：
1、租赁合同的持续履行风险
根据土地管理相关法律规定，因社会公共利益需要或者根据城市规划的调整变化可提前收回租赁土地，法律给与承租人的保护仅为“合理补偿”，对补偿金额并未作进一步细化规定。针对该类风险并结合山东省东营市中级人民法院(2018)鲁05民初954号案件（东营兴盛盐业化工有限责任公司与利津县人民政府合同纠纷），笔者建议租赁合同应就出租人原因使租赁合同需提前解除或被认定为无效合同等致使合同无法继续履行时的补偿标准及补偿方式进行明确且细化的约定。
2、地面建筑物无法办理不动产权证
因土地为租赁方式取得，租赁土地上允许修建临时性建筑，但对于修建的永久性建筑物无法办理不动产权证书成为实务中的一个确实存在的障碍。同时根据《物权法》“地随房走”的规定，注定租赁土地无法取得地面建筑不动产权证书。
3、为资本市场融资、上市带来的潜在困难
土地资产是现代企业法人的重要资产组成，无论公司要通过银行融资、债券市场融资、上市等都作为证明公司具备有价值资产的重要体现。但因租赁制度项下的天然缺陷导致其土地地面建筑物无法形成法定不动产物权，法人主体对资产权属的完整性上存在障碍，合法性、完整性的缺陷进而导致其流通性受到了巨大限制和影响。流通性是经济发展、价值的重要体现，流通性的限制一方面大大降低资产价值，同时也必然给融资、资本化带来重重阻碍。
4、开发业态限制风险
根据规定，国有土地租赁必须符合城市规划和土地利用总体规划。因此，开发业态必须与该区域的控制性详细规划条件相一致。因此在动工建设之前，必须详细了解相关规划条件。
5、土地用途的限制风险
根据规定，承租人不得随意改变国有土地租赁合同约定的土地用途的。若要改变，必须符合城市规划和土地利用总体规划的要求，经出租人同意，按照改变后的土地用途重新签订国有土地租赁合同。因此，土地使用者在签订《租赁合同》之前应进行周密的经济测算，避免后期改变土地用途而造成的投资浪费。
四、法律建议
以租赁方式取得国有土地使用权制度虽然为法律规定的土地取得方式之一，但并不能改变其仅作为出让方式取得土地使用权的补充形式，并非市场主流且存在法律制度不完成的困境，同时各地政策的自主性、经济发展的差异等因素，都导致该项制度存在诸多尚需实践进行论证和体系设计待完善的地方。
从政府层面：因租赁方式存在“圈地行为”及“寻租”的风险，为保障国有土地租赁作为供地方式有效运用，笔者建议从制度设计上将国有土地租赁进行完善：
第一是将招标、拍卖、挂牌等公开竞价方式作为在工业、商业、旅游、娱乐等经营性用地及同一土地有两个以上意向用地者的情形下通过国有土地租赁方式（包括长期租赁、先租后让及租让结合方式）取得土地使用权的方式，保证国有土地租赁作为土地供应方式的透明度和竞争性。
第二是将国有土地租赁下对租赁期限进行进一步限制。目前国有土地租赁在租赁期限上仅规定上限。在“先租后让、租让结合”模式之下，若租赁期限过短，则会导致取得土地使用权的成本会进一步降低，门槛的降低将带来市场投资者的涌现而扰乱市场。若将租赁期限设定下限，比如最短不能低于5-10年，则在一定程度上提高了取得土地使用权的成本，国有土地租赁将避免作为“廉价”的土地供应方式滥用。
从土地使用权人层面：为保障土地使用权人能够合法有效的利用该制度，笔者建议企业拟通过租赁的方式取得土地使用权时需做好土地的前期尽职调查、风险测评，取得方式上尽量通过招标、拍卖、挂牌等公开竞价方式合法合规取得，签约中注重合同风险控制，实施过程中避免违约风险。