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关注新《公司法》对投融资项目的影响

发布日期:2024-03-18    来源:普华永道  浏览次数:520
核心提示:关注新《公司法》对投融资项目的影响


2023年12月29日,经多轮审议修改的《中华人民共和国公司法》(新《公司法》)正式发布,并宣布于2024年7月1日起正式施行。普华永道此前已经整理并概述了新《公司法》的主要修订亮点。如前文所述,相较于现《公司法》,新《公司法》在强化股东出资责任、完善股权转让原则、强化董事、监事以及高级管理人员责任、健全公司内部治理等方面均做出重大更新。这些方面的更新对于新《公司法》生效后的投融资并购交易以及已完成项目的管理和退出,都会产生深远的影响。本次普华永道就新《公司法》对投融资交易带来的主要影响,从投资人角度进行一些简要分析,供广大投资人参考。

需更加注意标的公司注册资本出资是否完成

投融资交易中,增资与股权转让是最常见的两种投资方式。在投资人增资入股的情况下,投资人通过认购标的公司新增的注册资本成为公司的股东;在股权转让的情况下,投资人通过受让现有股东出让的股权成为公司的股东。以第47条为例,新《公司法》更加强调资本充实,如果公司原股东没有完成注册资本出资义务,对于投资人来说意味着更高的风险,包括:

如果转让方转让的是已认缴出资但未届出资期限的股权的,由受让方投资人承担缴纳该出资的义务;而如果投资人未按期足额缴纳出资的,转让方仅对受让方投资人未按期缴纳的出资承担补充责任;

如果转让方转让的是已认缴出资且已届出资期限的股权的,转让方与受让方投资人在出资不足的范围内承担连带责任;

如果转让方转让的是非货币出资形成的股权,但该非货币财产的实际价值显著低于认缴出资金额的,转让人与受让方投资人在出资不足的范围内承担连带责任。

根据新《公司法》,在上述第(2)和第(3)种情形下,如果投资人不知道且不应当知道该情形的,可以不承担责任。但是,由于新《公司法》要求公司就其出资状况进行公示,投资人很难证明自己有合理的理由不知道转让方股东未完成出资。因此,投资人在投前开展尽职调查的过程中,应当充分关注既有股东,特别是创始团队的出资情况,包括核实现有股东出资方式(货币或者非货币出资)、实缴与未实缴出资的比例、出资计划与安排等。此外,初创企业特别是科技型企业中,创始团队以技术、知识产权等非货币出资的情况也较为常见,以往针对该等非货币出资进行专门评估的情况比较少,投资人出于对创始团队的行业能力往往不会纠结于额外履行评估流程。新《公司法》实施后,则需要视情况评估非货币出资的实际价值,必要时引入第三方评估和验资机构协助。

在掌握被投企业的出资情况之后,投资人应考虑如何在交易安排以及正式交易文件中应对不同情况。例如在交易文件中明确转让出资的实缴情况,在转让对价中扣减待实缴出资的部分,或者要求转让方履行完毕实缴义务作为交割的先决条件等。

员工持股平台的设计与实施

投融资交易特别是早期的投资项目中,投资人与创始团队一般会讨论并设置员工持股平台作为后续员工激励计划的实施主体,一般情况下预留10%-20%之间的比例。实际操作中,持股平台多选择有限合伙企业的形式,由创始人担任普通合伙人,被激励员工作为有限合伙人。员工达到一定的年限以及业绩要求后,则会在若干年(通常3到6年)内被分批授予或兑现其在持股平台的份额。视员工激励计划具体安排,如员工对持股平台的出资以及持股平台对公司的出资根据激励计划进行,而不做其他额外要求,导致实际的实缴出资期限有可能会超出5年。这样一来可能会与新《公司法》的出资时间要求造成一定的冲突。

在新《公司法》自公司成立之日起5年实缴完毕认缴出资的整体要求下,对于还未实施股权激励的公司,可考虑根据激励计划的实施方案和年限逐步扩充期权池、而非一次性预留足够的份额,从而延缓预留份额的实缴出资期限;对于已实施股权激励的公司,如原激励计划中的行权时间晚于新《公司法》规定的实缴期限,可考虑要求激励对象提前行权并支付认购款,或减资注销未被激励对象行权的股权、待后续激励对象确定行权后再在公司层面增发股权。但该种方式某种程度上会导致注册资本频繁变动。公司也可以考虑其他备选激励份额方案。视方案具体安排,创始人等相关股东需考虑提前承担实缴的资金成本,待授予或兑现时采用份额转让的方式,合理分配双方的成本分担义务,明确转让价格,兼顾公司或个人税务影响,达到激励效果的同时也保护双方的合法权益。

交易价款分期支付

在很多设立合资企业、并购交易以及重组交易中,由于考虑到交易金额较大、交易周期较长、交易流程复杂且涉及到多个审批环节,收购或投资一方往往会选择根据企业资金需求或者交易里程碑选择分期支付交易价款。在现行《公司法》的完全认缴制下,只要将相关方的实缴期限设置得足够长,该等安排通常并无实质风险。但是在新《公司法》规定的5年实缴期限的要求下,股权转让情况下分期付款的安排则将需要结合主管政府部门的规定和市场实践通盘考虑。普华永道将会密切关注国务院或市场监督管理总局后续制定的具体实施办法。

另外,转让方未完成实缴而转让股权的情形下,为避免后续承担任何责任,包括与受让方投资人的连带责任,转让方有可能要求将转让价款的一部分先行支付,由其用于完成出资义务。在这种情况下,双方要在交易文件中对先期支付款项的用途和安全进行必要的约定。

股东名册重要度提高

虽然现有《公司法》已经明确了股东名册是股东主张其行使股东权利的依据。在一些大型私募基金的投资项目中,出具变更后涵盖投资人的股东名册、出资证明、公司章程以及内部决议文件均属于被投企业完成交割的先决条件或交割日事项。但在很多实操项目中,我们发现,投资人或被投企业往往会更关注公司章程以及公司决议,而忽略了股东名册等其他附属文件。新《公司法》中强调了股东名册对于证明股东地位的重要意义,投资人应当明确要求公司在交割日提供股东名册,以确认投资人的股东身份,并由此开始享有股东权利。对于被投企业而言,也应当注意对股东名册进行妥善保管,并在发生股权转让交易时,及时配合转让双方更新股东名册。

通过回购方式退出受限

通常情况下,投资人实现投资退出的方式包括IPO、出售、回购以及清算。就回购方式而言,常见的回购包括公司回购以及创始团队回购。触发回购的条件在不同项目中略有差异。新《公司法》中增加了股东要求公司以合理价格回购其股权的情形:(1)控股股东滥用权利,严重损害公司或者其他股东利益的,以及(2)公司与控股股东合并时(控股股东持有本公司90%以上股权)。

另一方面,新《公司法》第224条规定“公司减少注册资本,应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份,法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。”理论上,“有限责任公司全体股东另有约定”的表现形式可以为章程约定、股东协议约定或者一致同意的股东会决议。但是在实操中,由于公司在办理工商登记时仅被允许提交工商标准版本的公司章程,因此部分公司的股东协议内容无法体现在公司章程中,而是仅体现在股东协议中,更有甚者仅体现在创始团队与投资人签署的投资协议中。在实践中,相关的股东也需要全面评估回购或减资的税务影响。

如果投资人希望以非同比减资作为退出方式,建议投资人应在股东协议中就股权回购条件进行细致全面的约定,明确回购主体、回购方式并由全体股东签署。如果是在股权受让而由投资人与转让方单独签约的情况下,涉及到公司回购股权的情形,同样应当就回购事项获得全体股东签约的文件支持。如果股东协议约定无法体现在章程中,应当考虑制备一版内部使用、优先级更高的章程版本,或者至少股东协议中的相关约定不能与章程条款存在矛盾之处。否则,在落实回购的过程中,召集全体股东进行会议表决同样会增加沟通以及时间成本,为股权回购留下风险敞口。

已完成项目的重新审阅

新《公司法》生效之后,对于存量公司的治理和运营结构有不同规定的如何处理,尚需政府部门的进一步规定予以澄清。无论如何,投资人对已完成项目如果对于公司治理结构、董事会组成和权限、高级管理人员的配备等,希望按照新《公司法》的规定进行调整,可以对该等已完成项目的公司章程和交易文件进行审阅,在符合法律和合同约定的范围内与其他股东进行协商确定。

 



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