一、三个案例
案例一：成都王梅串串香的老板王梅，到成都十年打拼，从蹬着三轮车沿街叫卖串串香开始，到在成都最繁华的商业区开店经营顾客盈门，凭着独特的味道、便宜的价格将“王梅串串香”做出了名气，成为成都串串香的代表。然而，一夜之间，报纸上连篇报道《“王梅串串香”被某外省人抢注商标，王梅表示砸锅卖铁也要把商标拿回》。此案发生在2000年。
案例二：成都特星企业管理发展有限公司旗下近两千家连锁专卖店，经营的商品主要品牌之一“特星”，在“特星”商标申请注册过程中，竞争对手从某个人处购买了“独特星”注册商标，以“独特星”注册商标提出异议，拖延阻止“特星”商标的注册，令特星企业陷入品牌危机。此案发生在2008年。
案例三：一汽客车（成都）有限公司核准注册在第1202类上的“华西”商标，经过20年的经营发展，在市场上享有良好声誉，曾被评为四川省著名商标，后因商标注册期限届满，未及时续展注册被注销。由于一汽客车未及时消除产品上的“华西”商标，被一商标代理机构以注册在同类产品上的另一“华西”近似商标为由起诉侵权。此案发生在2009年。
上述三个案例都是笔者参与处理的纠纷，其共同点有二：
第一、三个案例涉及的商标均是未注册商标；
第二、三个未注册商标都经过一段时间的使用并具有一定影响。
现实中，未注册商标基于各种原因大量存在，其中不乏因长期使用、推广而具有一定影响和声誉的商标。这些有一定影响的未注册商标在为先使用人带来巨大经济效益的同时，也引来了其他市场主体的侵犯。未注册商标或被恶意抢注、或被仿冒、或被采用商号、域名等方式间接侵犯，当然也不排除因不知道未注册商标在先存在因为偶尔或巧合而善意注册的可能。无论何种方式，均不可避免地对未注册商标使用人的权利造成损害或影响。
笔者通过对上述案件的代理，查阅大量资料，发现未注册商标在我国甚至世界范围均广泛存在，世界各国对未注册商标都有不同程度的承认与保护，我国商标法律对未注册商标的保护亦经历了从无到有，不断发展的过程。第三次商标法修改，加强对未注册商标的保护是讨论热点之一。因此，笔者藉此文对未注册商标制度进行梳理，以期对第三次商标法修订尽一份律师之责任。
二、未注册商标的定义、内涵与特征：
（一）未注册商标的定义
我国1982年颁布、1993年第一次修订、2001年第二次修订的《商标法》对注册商标的定义均是：“经商标局核准注册的商标为注册商标。”未注册商标是相对于注册商标而言的一种商标类别，因此，其简单直接的定义可表述为：“未经商标局核准注册的商标为未注册商标。”
（二）未注册商标的内涵
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“ 当事人请求保护的未注册驰名商标，属于商标法第十条、第十一条、第十二条规定不得作为商标使用或者注册情形的，人民法院不予支持。” 可见即使是保护程度最强的驰名商标，其也不得违反商标构成的禁止性规定。未注册商标仍需具备与注册商标相同的内涵：
1、未注册商标是使用在商品或服务上的商业标记，其作用在于区别商品或服务的来源；
2、未注册商标是文字、数字、图形、颜色或其组合构成的平面符号，也可以是商品容器、包装、外形等立体形象或其他可感知的标记；
3、未注册商标应当具有显著特征，便于识别；
4、未注册商标不得违反商标构成的禁止性规定，不得违反公共秩序、公共道德或带有欺骗性及不良社会影响。
（三）未注册商标的特征
未注册商标与注册商标一样，利用可识别的显著标记，依附于商品或服务，传达商品或服务的来源、质量、信誉等信息，即未注册商标与注册商标的共同特征为信息性、显著性、依附性。
未注册商标区别与注册商标的特征在于:
1、未注册性——这是与注册商标最基本的区别；
2、非专用性——我国法律规定注册商标享有商标专用权，未注册商标不享有商标专用权；
3、不确定性——由于商标未注册，一旦他人在同类商品或服务上申请注册了同样的商标，商标专用权人即有权制止未注册商标继续使用。
4、脆弱性——未注册商标不具有专用权，通常司法与行政机关对未注册商标提供的保护十分有限，使未注册商标易受到仿冒、侵犯等。
三、对未注册商标予以保护的法理基础与现实意义
（一）、对未注册商标予以保护的法理基础
1、自愿注册原则的必然要求
商标注册的原则有三种：强制注册原则、自愿注册原则、强制注册与自愿注册相结合原则。现在世界上绝大多数国家摒弃了强制注册原则，以自愿注册原则为主。我国1982年颁布《商标法》以来，即从强制注册原则改变为强制注册与自愿注册相结合原则，除人用药品和烟草制品必须使用注册商标外，其他商品和服务由经营者自行选择注册商标或未注册商标。
既然法律允许未注册商标的存在和使用，未注册商标与注册商标是合乎法律规定的不同商标类别，法律就应当对各自己权利进行确认与保护，而不应重注册轻未注册；而且，如果法律仅对注册商标权利进行确认和保护，使未注册商标处于无法可依、无法可保的状态，经营者就会因为未注册商标权利的不确定性、脆弱性、弱保护性而被迫选择注册，这种被迫的注册与我国法律规定的自愿注册原则多少有些相违背。
2、公平原则的内在体现
公平原则是法律最重要的基本原则之一，“公平主要是用立法行为来配置和分配权利、权力和利益。”
3、诚实信用原则的永恒追求
诚实信用原则是民事法律的“帝王规则”、“君临法域”，是调整一切民事主体民事行为与民事关系的基本准则。未注册商标使用人对未注册商标的设计、使用、推广付出了心血和智慧，如他人明知这种在先使用而利用商标注册制度获得注册商标专用权，进而以注册商标专用权反过来禁止在先使用人使用其商标，或要其支付高额代价才能继续使用，无疑违反了诚实的原则。如果因为未注册商标权利不受保护，他人可以任意假冒、仿冒，则定当扰乱公平竞争的市场秩序，损害消费者的利益，使公众对社会监管机制产生怀疑，最终破坏社会的信用机制。
只有尊重劳动，尊重未注册商标使用人的合理权利，对抢注他人使用在先的商标专用权进行一定限制，对假冒、仿冒未注册商标行为进行必要制裁，才契合诚实信用基本原则的本意。
（二）对未注册商标予以保护的现实意义
1、未注册商标大量存在的现实要求对未注册商标予以保护
我国虽实行商标注册原则，现每年的商标注册量己超过美国居世界首位，但现实中仍有大量的未注册商标在市场上使用。未注册商标大量存在的原因主要为：
（1）、公众法律意识淡薄，不重视商标注册。知识产权在我国是一项新兴的民事权利，公众对知识产权这种无形财产的认识和保护意识还较为欠缺，尤其在我国经济欠发达地区，未注册商标的数量远大于注册商标。本文中案例一“王梅串串香”商标即属此类；
（2）、有法律意识，但商标注册尚未核准或遭到驳回、撤销。笔者查询了国家工商行政管理总局商标局网站，其上公布的统计数据显示：1979年——2004年，国内外向我国商标局申请注册的商标合计有355万余件，核准注册的商标共244万余件，核准注册率为约63%，其中还不包括核准注册后历年被注销、撤销的商标。这些尚未被核准或被驳回、撤销、注销的商标往往在现实中先行使用或持续使用，形成未注册商标。本文中案例二“特星”商标即属此类；
（3）、因未续展注册而失效成为未注册商标。我国《商标法》第三十八条规定：“注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。”本文中案例三“华西”商标即属此类；
（4）因注册商标限制而使用未注册商标。我国《商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”随着科技的进步，商品更新换代的速度加快，商品的生命周期更为短暂，经营者为适应市场竞争不断调整产品结构，开发的新产品可能超出原注册商标核定使用的范围而使用未注册商标。
（5）其他原因未能注册。如“小肥羊”因不具显著性而未获注册，但却在个案中司法认定为未注册驰名商标2、制裁恶意抢注、仿冒等不正当竞争行为要求对未注册商标予以保护如前所述，实践中有大量未注册商标经过使用、推广，因长期使用、宣传而具有一定影响和良好声誉，能为使用人带来巨大的经济利益。这使得社会上有些人利用单一商标注册的法律制度，恶意抢注，通过注册取得他人在先使用商标的专用权，但却并不用于自己经营使用，而是以高价反卖给原本已经在使用该商标的使用人。如广州强力集团生产的“强力”牌饮料十分畅销，但迟迟未申请注册商标，后被黑龙江汤县一家很小的厂抢注后，以35万元的高价卖给强力集团。
（五）德国
德国的商标权利取得开始只允许注册取得商标权，后来由于商标使用能够给所有人带来商誉，具有很大的经济价值，法院认为这种使用也可以产生商标权，遂肯定了使用原则。德国《商标法》对未注册商标的保护主要表现在第4条。该条规定了商标保护产生的三种途径:(l)商标所有人通过注册取得商标权而得到保护;(2)虽然没有注册，但未注册商标在商业中使用，且已经获得了一定的知名度的，可以作为商标得到商标法的保护;(3)注册或者未注册的商标符合《巴黎公约》第6条所规定的驰名商标条件的，自动获得商标法的保护。
德国不仅在商标法中给予未注册商标法律保护，还通过《反不正当竞争法》给予未注册商标法律保护。《反不正当竞争法》中的商标不单指注册商标，其商标概念是广义的还包括未注册商标、商号、厂商名称、产品外包装、环境标志等。并且规定了“一般条款”，规定了行为人在商业交易中以排挤对手商业为目的违反诚实信用的行为，可向其请求停止侵权行为和要求其赔偿因此而遭受的损失。因此，“一般条款”的规定将各类不正当竞争行为(包括侵犯未注册商标权利的行为)尽纳其中，起到了口袋作用。
（六）法国
法国直接借助民法对未注册商标给予法律保护。法国学者在理论上将侵犯未注册商标的行为视为民法上的侵权行为。依据《法国民法典》第1382条、1383条等有关侵权行为的规定，借助民事责任的一般原则对未注册商标提供法律保护。
（七）意大利
1992年12月31日生效的《意大利商标法》第17条规定:依据《巴黎公约》第6条之二属于驰名商标的标识应被视为已为人所知，该标识即不再具有新颖性，不可注册为商标。意大利商标法第9条赋予在先使用人继续使用并不驰名或者仅有地方知名度的商标的权利。但“在先使用权”极其有限，即在先使用人只能在原有地域范围内继续使用(包括广告使用)，且不具有对抗注册商标的效力。
（八）葡萄牙
葡萄牙1995年《工业产权法》规定，注册商标权将授予最先申请的人，但是使用一个尚未注册商标的人，自该商标开始使用之日起6个月之内，享有申请注册商标的优先权。同时，日本也是典型的采用《反不正当竞争法》对未注册商标实行保护的大陆法系国家。该法第1条就规定：“使用与别人周知商标，商号，商品容器及包装相同或相似的标志，或出售，出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可以请求停止该行为。”这里的周知商标即是指地方知名的未注册商标。
（十一）台湾
我国台湾地区93年开始实施的“公平交易法”第3章，规定了“不公平竞争”用来保护知识产权，补充商标法无法涵盖的部分。“公平交易法”第20条第1项规定“事业就其营业所提供之商品或服务，不得以相关大众所共知之他人姓名、商号或公司名称、商标、商品容器、包装、外观或其他显示他人商品之标征，为相同或类似之使用，致与他人商品混淆，或贩卖、运送、输出或输入使用该项标征之商品者。”
综上所述，上述国际条约和各国、各地区法律对于未注册商标均有不同程度的保护。归纳起来，未注册商标享有的权利有以下几种：第一，优先注册权。未注册商标使用人可在一定期限内优先注册，如葡萄牙，我国澳门地区相同。第二，继续使用权。虽然申请在先的人取得注册商标权，但在先使用人可以在不注册条件下在原有的商品或服务范围内继续使用，商标权人无权加以限制，如英国、意大利、日本、香港。第三，撤销权。TRIPS协议规定“注册商标不得损害任何已有的在先权。”在先权通常包括未注册商标权、商号权、版权、原产地名称权、姓名权、肖像权等。一旦他人抢注损害了在先使用人的在先权，他可以“先权利人”身份诉讼注册者的商标注册无效。第四，反不正当竞争法上的权利。即允许未注册商标的在先使用人提起反不正当竞争之诉，如德国、日本、台湾。第五、民法上的权利，如法国对未注册商标的法律保护在侵权行为里得到体现。此外，还有丹麦、瑞典、芬兰等北欧国家将未注册商标与注册商标置于共同的《商标法》中予以保护。
虽然保护的程度不同，保护的法律依据、法律模式不尽相同，但各国、各地区均从不同角度和不同方向对未注册商标进行保护，维护了未注册商标人的利益，有效地杜绝和遏制了对未注册商标的滥用和恶意抢注、仿冒等现象，这些对我国都有重要的借鉴意义。
五、我国未注册商标法律保护的现状与缺憾
（一）、我国未注册商标法律保护的现状
笔者认为，我国对未注册商标实行保护的法律依据分别有《民法通则》、《反不正当竞争法》、《商标法》及司法解释。但法律的规定太过原则，有的甚至不直接、不明确，司法解释在不断加强对未注册商标的保护，但仍未上升到法律的层级，规定得也不尽详细，尚未形成对未注册商标实行切实有效保护完整法律体系。
1、《民法通则》
1987年1月1日实行的《民法通则》，是我国的基本法之一。《民法通则》有以下规定：
第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
其中诚实信用原则是保护未注册商标的法理要求，但如何用肯定性或否定性的法条去体现或指导未注册商标的使用、保护和管理却不清楚。第五条规定合法的民事权益受法律保护，但未注册商标有何民事权益尚无规定可循。第七条规定不得扰乱社会经济秩序，如果对他人在先使用的商标进行抢注，通过合法形式掩盖非法目的，如何认定为扰乱经济秩序？
2、《反不正当竞争法》
《反不正当竞争法》通常被认为是制止一切不正当竞争行为的“口袋”法。我国1993年12月1日施行的《反不正当竞争法》有下列规定：
第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
我国学者主流观点认为《反不正当竞争法》第五条第（二）款中“知名商品特有的名称、包装、装潢”就包含了未注册商标。但笔者认为商标与名称、包装、装潢不能等同，尤其在涉及到对他人是否构成不正当竞争的性质认定时，司法不能任意对法律做扩大化的解释。
《反不正当竞争法》第二条规定的“经营者要遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德”，仍然属于抽象的、原则的规定，对未注册商标的保护还应当具体化。
3、《商标法》
我国《商标法》自1982年颁布以来，经历了1993年第一次修订，2001年第二次修订。82年《商标法》第32条、93年《商标法》第32条、2001年《商标法》第46条的规定完全相同，即：“注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。”笔者认为，商标被撤销或期满不再续展的，是未注册商标，商标局在一年内对相同或近似商标不予核准注册，是对未注册商标的一种保护，可防止他人对未注册商标的仿冒。
1993年7月1日《商标法》第二十七条规定：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”但这里，“其他不正当手段取得注册”不明确，实践中难以以这条规定对抢注未注册商标进行保护。
2001年12月1日《商标法》对未注册商标的保护规定有了很大的进展，主要体现为：
第九条 申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
第十三条 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
第三十一条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
第四十一条 已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
第五十一条 已经注册的商标，违反本法第31条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
归纳起来，2001年《商标法》规定了对未注册驰名商标的保护，也规定了非驰名但已使用并有一定影响的未注册商标的保护。赋予了未注册商标使用人撤销权。
4、司法解释
我国与未注册商标保护相关的司法解释，笔者通过梳理，主要有如下条款：
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月16日起施行）
第二条 依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》(2008年3月1日起施行)
第一条 原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(2010年4月20日起施行)
1、人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
2、要正确理解和适用商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。
18、根据商标法的规定，申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。
在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。
对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。
上述司法解释对未注册商标归纳起来为：
第一，我国对未注册驰名商标进行司法保护，对复制、模仿、翻译未注册驰名商标或其主要部分的不正当竞争行为有权要求停止侵害；
第二，未注册商标即使使用后于在先商标标志，只要确实使用时间长、建立较高声誉并形成相关公众群体，可以尽可能维护未注册商标的一定权利。
第三，针对“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”这一规定，对“不正当手段”及“有一定影响”作出了较详细的解释，更具操作性。
第四，已经使用并有一定影响的未注册商标的保护只及于相同或类似商品，不如未注册驰名商标可扩大到其他类别保护。
（二）我国对未注册商标保护的缺憾
1、诚实信用原则体现得不够充分
虽然我国《民法通则》、《反不正当竞争法》规定了诚实信用原则，但作为专门调整商标的《商标法》却未将诚实信用原则纳入。虽然《商标法》第9、13、31、41、51条可以看作诚实信用原则的体现，但毕竟不能涵概所有违反诚实信用原则的行为。
2、对未注册商标几乎未纳入法律规范的范围
总体看来，《商标法》、《反不正当竞争法》、司法解释都未明确提出“未注册商标”的名词概念（除一个“未在中国注册的驰名商标”），更没有关于未注册商标权利内容、权利保护、侵权制裁的规定，商标法第13条、31条、41条、51条只规定了未注册驰名商标与未注册知名商标对他们恶意抢注行为的撤销权，对他人善意注册有无撤销权？对他人不抢注但仿冒行为有无制止权？在先使用的未注册不知名商标有无一定权利？这些在现有法律规范中无从确认，需要进一步完善。
3、对未注册商标“有一定影响”标准未量化
2010年4月20日出台的司法解释，对未注册商标有一定影响有所规范，但笔者认为：“在中国境内实际使用”、“为一定范围的相关公众所知晓”、“ 有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等”，这些规定只是表明了影响的表现形式是“使用”、“销售”、“广告宣传”等，但如何达到“一定的影响”？即使用多长时间、在多广区域内使用、进行怎样的广告宣传才能达到“一定的”影响，实际上还是不清楚的，司法解释实际上在用“一定的使用时间、区域、广告宣传”解释“一定的影响”，用模糊的概念在解释对象，结论仍然是模糊的。
4、对未注册商标保护的效率有待提高
《商标法》第41、51条规定了对以不正当手段抢注他人有一定影响的未注册商标行为的撤销权，但由于撤销请求需向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出，商评委对撤销案件无审限规定，使抢注者有以不正当手段拖延时间的机会，损害未注册商标权人的权益。
5、《反不正当竞争法》保护范围局限
虽然学界通常认为《反不正当竞争法》第五条第（二）款规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”包含了知名商品的未注册商标，但这只是间接推论，不是法律直接规定，适用中会引起争议。且《反不正当竞争法》局限于对知名商品的保护，对商品还不知名，但却也有劳动者的智慧和心血蕴含其中的未注册不知名商标，只要他人予以仿冒，引起混淆，毁坏声誉，都应当进行限制。这才符合《反不正当竞争法》作为兜底法的作用。
六、对完善未注册商标保护的建议
通过对未注册商标的定义、内涵及世界各主要国家对未注册商标保护状况等的分析研究，我们不难发现对未注册商标应当予以法律保护已是不争的事实，我国已经对未注册驰名商标及未注册知名商标进行了一定程度的保护，且通过《商标法》、《反不正当竞争法》、司法解释实行多方位、多层级的保护。但是，由于未注册商标的保护还有许多缺憾，因此，我们有必要对如何完善未注册商标的保护作进一步探讨，这也是撰写本文的终极目标。
（一）《商标法》领域的立法建议
1、将诚实信用原则作为《商标法》的基本原则
诚实信用原则是市场经济健康发展必然的道德要求，任何抢注、假冒、仿冒或为阻止竞争对手损害他人商标声誉的行为都是违反诚实信用原则的行为。将诚实信用原则列为《商标法》的基本原则，可以为商标行政管理部门、司法部门对未列举完全的侵权行为提供直接的商标法律依据。
2、将未注册商标明确纳入《商标法》
由前分析，未注册商标与注册商标一样，都具有标识商品和服务来源的功能，都由文字、图形、符号、颜色等组成要素组成，都凝聚了使用人的智慧和心血，其唯一的区别在于注册与否。笔者认为，从商标的功能与本质讲，未注册商标与注册商标均应受到相同的保护；但从商标的管理与使用讲，正当的商标注册更利于一定范围内商标使用的唯一性，实现商标区别商品服务来源的功能。因此，我国应借鉴德国、日本等立法经验，在《商标法》中将未注册商标与注册商标一样，纳入规范调整的范围，但保护程度可有所区别。
3、明确未注册商标的概念
《商标法》中对“未注册商标”概念应当予以明确，笔者建议规定：“未注册商标是指已经实际商业使用但未经商标局核准注册的商标。”其中“已经实际商业使用”是纳入商标法调整的未注册商标的必要条件，那些未投入商业使用的未注册商标没有进行保护或调整的必要。
4、明确未注册商标的构成条件
未注册商标与注册商标一样，是可以区别商品或服务来源的商业标记，未注册商标的构成要件应当与注册商标一致，具有显著性、可识别性、由不违反法律规定的文字、符号、图形、颜色等要素组成，不得违反公认的商业道德和社会公德。
5、明确未注册商标的权利内容
笔者认为，未注册商标可以享有下列权利：
（1）、在先权——现《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。” 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”商标注册中，对于不得侵犯他人在先的著作权、外观设计专利权、企业名称权已经没有争议，但在先使用的未注册商标，是否属于法律承认并保护的在先合法权利？我们的传统观念认为注册商标才有商标权，未注册商标是不受法律保护的权利，即不属于在先合法权利。通过本文的分析，未注册商标是法律不禁止而合理存在的，应当属于法律保护的一种合法在先权利。因此，《商标法》可以明确规定：“注册商标不得与他人在先已经商业使用的未注册商标相冲突。”
（2）、继续使用权——根据现行《商标法》第五十二条第（一）款的规定
未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯商标专用权的行为。如果对他人已经使用的未注册商标进行善意注册，取得注册商标专用权。在先使用人不能对商标权人的善意注册请求撤销，但如根据现有法律，在先使用人必须停止继续使用原商标。为了平衡善意注册人和在先使用人的权益，笔者认为应当赋予在先使用人继续使用权。但是否需如专利法的规定将继续使用的范围限定在原有范围内呢？笔者认为专利法这样的规定在现实中都是很难把握的。如何认定原有范围？是产量相同？还是销售量相同？还是利润相同？既然承认在先权利的合法性，允许继续使用，就没有道理限制使用人的经营发展，如同让一个小孩可以活下去，但不许他长大，要求他只能一直是一个小孩子一样，没有合理性。笔者认为，在先使用人对其未注册商标的继续使用，只要不是故意或重大过失损害注册商标的声誉的，就不应为法律所禁止。
（3）、优先申请权——我国商标注册实行先申请原则，即两个以上申请人申请同一个商标的，商标授予首先提出申请的申请人。葡萄牙《工业产权法》规定，注册商标权将授予最先申请的人，但是使用一个尚未注册商标的人，自该商标开始使用之日起6个月之内，享有申请注册商标的优先权。笔者认为，承认在先使用未注册商标的人一定时间内的优先申请权，有利于防止他人恶意抢注，尤其是对于使用的未注册商标还不具有一定影响的不知名商标的使用人，更能够尊重和保护他们正当权益。当然，为了鼓励注册，加强商标的管理，优先申请权的期间要合理设定，笔认为以我国的地域广阔、经济法律发展状况，设定优先权期间为一年较为合理。即在先使用未注册商标的使用人可在首次使用之日起一年内行使优先申请权。
（4）撤销权¬——现有《商标法》第41条、51条规定了对他人以不正当手段抢先注册已经使用并有一定影响的商标的行为可在五年内申请撤销，未注册驰名商标不受五年限制。笔者认为，现行法律与司法解释将撤销权限定为未注册驰名商标和未注册知名商标的使用人，合乎鼓励注册、维护注册商标权利稳定、又制止恶意抢注、平衡在先使用人权益的原则，是值得推崇的。但对于撤销权实现的条件规定得还欠明确，如有一定影响就十分模糊（详见前述关于法律缺憾的分析），建议商标法将未注册商标的使用时间、商品或服务销区域、广告宣传范围、费用等作一个较有参考性的规定，以确定未注册商标是否有一定影响，是否可行使撤销权。
6、未注册商标的权利救济
有权利就有救济，这是法律的基本则。未注册商标享有不同权利，也应赋予不同的救济方法。如继续使用权，当商标注册权人要求未注册商标使用人停止使用时，未注册商标使用人有抗辩权；当别人善意抢先申请商标注册后，未注册商标使用人可根据在先权提出异议；当别人恶意抢注商标后，未注册使用人可根据撤销权提出撤销请求等。此外，笔者认为，对未注册商标的救济还应包括：当他人采用不正当手段损害未注册商标声誉时，未注册商标权人可以以其受法律保护的权利受侵害为由，要求停止侵害并赔偿损失。
（二）、《反不正当竞争法》领域的建议
《反不正当竞争法》对《商标法》、《专利法》、《著作权法》等单行知识产权法有重要补充作用，单行法律未能保护的，可以通过《反不正当竞争法》的原则性和强制性规定予以弥补。我国现行的《反不正当竞争法》颁布于1993年，列举的不正当竞争行为有限，限于篇幅所限，笔者仅对未注册商标保护可在《反不正当竞争法》中予以完善的地方提出建议。
1、将保护未注册商标纳入《反不正当竞争法》
现行《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；”只有假冒注册商标的行为才能由该法调整，但现实经济生活中，对他人未注册驰名商标或未注册知名商标的仿冒层出不穷，极大地损害了经营者与消费者的权益，损害了公平竞争的市场秩序，因此，笔者认为把“假冒他人的注册商标”改为“仿冒他人有一定商誉的商标，包括注册商标和未注册商标”，可以更大范围地制止不正当仿冒行为。
2、弥补法律规定的不足
如前分析，《反不正当竞争法》第五条第二款只规定了不得擅自使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似的商品名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆。建议增加“也不得使用与知名商品未注册商标相同或近似的商标，造成和他人的知名商品相混淆。”
3、增加不得抵毁未注册商标声誉的规定
损害竞争对手的不正当行为不仅包括仿冒他人商业标识，还包括诋毁竞争对手的商业信誉、声誉等，因此，《反不正当竞争法》中应在第五条中增加一款：“经营者不得采用不正当手段抵毁他人商业标识的声誉，损害竞争对手：
3、增加兜底条款，增强法律的弹性
为了补充单行法律的不足，维护公平竞争的经济秩序，反不正当竞争法可以增加一原则性的条款，对一切有损公平交易的行为进行规制。如：在第五条最后增加一款“其他以排挤竞争对手为目的、违反诚实信用原则、损害公平竞争的行为。”
（三）《民法通则》领域的建议
法国直接借助民法典对未注册商标给予法律保护，将侵犯未注册商标行为视为民法上的侵权行为。笔者认为这一经验值得借鉴。未注册商标通过设计、使用、宣传推广，起到标识商品或服务来源的功能，凝聚了使用者的财力、物力和智慧，与注册商标一样具有无形财产的本质。我国《民法通则》第九十六条规定，“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。”根据前述分析，也为了与《商标法》、《反不正当竞争法》的修订一致，笔者建议此条修改为：“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标权受法律保护。”
七、结束语
总之，法律不是孤立地保护某一项权利。未注册商标作为商标这个汪洋大海中的一部分，其大量存在的现实以及其本身具备的商业标识的本质，让我们不能忽视对它的研究、分析和保护，因为，法律的意义在于对人与人的各种行为与社会关系进行调整。现实生活中，未注册商标的使用、抢注、仿冒，演绎了多少看不见硝烟的权益之争，就如本文卷首所列举的案例，无一不是对经营者有伤筋动骨的重大影响。如果这样的纷争没有相对应的法律予以调整，经营者投入巨大心血与财力的无形财产得不到丝毫保护，人类社会耐以存续的对公平价值的追求将受到损害，诚信经营公平竞争的市场经济的基石将会动摇。因此，本文通过对未注册商标保护制度的梳理，希望抛砖引玉，引起法律界学者、经营者等加强对未注册商标的研究，建立以《商标法》为核心、以《反不正当竞争法》为补充、以《民法通则》为指引的对未注册商标保护的相互统一、相互补充的法律体系。增加对未注册商标的保护制度，不仅可以完善知识产权法律体系的内容，更重要的是为市场经济公平竞争的秩序建立良好的规范标准，引导市场主体更加公平有序的竞争，最终促进创新、促进知识经济的发展。
__________________________________
[i] (美)埃德加.博登海默.《法理学:法律哲学与法律方法》邓正来译.中国政法大学出版社，1999
[ii] 王振友.《对未注册商标法律保护的若干问题研究》北京:北京工商大学，2002
[iii] 《保护未注册驰名商标有法可依有法必依》中国工商报，2005年2月16日
[iv]《酸酸乳驰名商标案蒙牛胜诉国内首例未注册商标被认定为驰名商标》来源：人民法院报（2007/01/04）
[v] 《"入世"后我国企业应提高商标保护意识》http://www.tdtm.com.cn/dongtai/bbs/18_0004.htm
[vi] 李明德《美国知识产权法》法律出版社
[vii]吕岩峰，马军立《未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义》社会科学战线，
[viii]日本 纹谷畅男《.商标法50讲》魏启学译 法律出版社
[ix]日本 纹谷畅男《.商标法50讲》魏启学译 法律出版社
[x]蔡红《“入世”与我国未注册商标的法律保护》湖北社会科学