作者：石晓望（泰和泰律师事务所专职律师）
毕业于西南政法大学，具备证券从业资格、上市公司独立董事资格，现出任重庆市律师协会公司法专业委员会委员。
执业地点：重庆
执业领域：企业（含类企业组织）重组、改制、并购、清算、破产；股权投融资、转让和交易；法人治理结构、法人控制权；法人人格鉴别、维护、刺穿和否认；股东资格与股东权益保护等。
前言：
公司股东，可以划分为控股股东和非控股股东。控股股东因其能对公司的经营管理施加重大影响，在其自身利益的诱使下，便存在利用其影响损害公司利益、其他股东利益或公司债权人利益的主观冲动。
法律上提出控股股东概念的目的，便是对控股股东苛以更多的义务和责任，以使控股股东在对公司施加影响的时候，更能顾及公司、其他非控股股东和公司债权人的利益。
公司中存在三类具有利益冲突的法律关系，即管理层与股东之间的法律关系，大股东与中小股东之间的法律关系（或理解为控股股东与非控股股东的法律关系），以及股东与公司其他利益相关者（债权人、雇员等）之间的法律关系。而公司治理，正是从上述三方面生发开去，分析比较相互冲突利益的价值取向，从而在法律层面和公司自治层面制订一系列规则，平衡各方利益，使得公司得以顺利、有序地经营发展。
对控股股东的规范，既涉及上述第二类法律关系，又涉及第三类法律关系，因此可以说是公司治理重点方面。规范控股股东的第一步，便是认定控股股东，只有认定清楚了一个公司的控股股东有哪些人，才能对其苛以义务和责任，才能约束其行为。
本文，试图对《公司法》、《上市公司章程指引》相关条文作出解读，以使控股股东的认定规则更趋清晰明朗。
认定控股股东标准的法律渊源
“控股股东”是《公司法（2005年版）》提出的法律概念，93年版、99年版和04年版的《公司法》均未出现控股股东的提法。
而在《公司法（2005年版）》之前，证监会制定的《上市公司章程指引（97年版）》（下称：《章程指引97版》）对控股股东有界定。由于证监会对上市公司适用《章程指引97版》有硬性的要求，各上市公司应当按照《章程指引97版》拟定自己的《章程》，从而使得《章程指引97版》中认定控股股东的条款成为了具体某上市公司认定其控股股东的“法律条款”。
此外，证监会于2006年修改了《章程指引》中的控股股东条款，修改后的表述与《公司法（2005年版）》一致。但是，《章程指引（97年版）》仍对某些公司控股股东的认定，起到重要的作用。
因此，上述两部文件的相关条款即是我国目前认定控股股东的法律渊源，具体如下：
1、《公司法（2005年版）》中的“控股股东”的概念见第一百二十七条第（二）项：控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
2、《章程指引97版》中的“控股股东”的概念见第四十一条：“本章程所称“控股股东”是指具备下列条件之一的股东：
（一）此人单独或者与他人一致行动时，可以选出半数以上的董事；
（二）此人单独或者与他人一致行动时，可以行使公司百分之三十以上的表决权或者可以控制公司百分之三十以上表决权的行使；
（三）此人单独或者与他人一致行动时，持有公司百分之三十以上的股份；
（四）此人单独或者与他人一致行动时，可以以其他方式在事实上控制公司。
本条所称‘一致行动’是指两个或者两个以上的人以协议的方式（不论口头或者书面）达成一致，通过其中任何一人取得对公司的投票权，以达到或者巩固控制公司的目的的行为。”
认定控股股东规则的解读
1.除持股比例标准以外的其他标准，强调的是一种“能力”，而非“行为”或“行为后果”。
《公司法（2005年版）》中的“控股股东”的概念，分为绝对控股股东和相对控股股东。针对绝对控股股东，强调的是其“出资额占比”或者“股份占比”在百分之五十以上的现实状况，该认定标准清晰而不存在歧义；针对相对控股股东，其文字表述是“依其表决权已足以对股东会、股东大会（以下合称：股东会）的决议产生重大影响”，该认定标准，则存在着两种不同的观点。其一，该标准应理解为：依其表决权，该股东是否对股东会的决议实施了重大影响的行为，或者说事实上以其行为对股东会决议形成了重大影响的效果，本文姑称之为“行为说”；其二，该标准应理解为：依其表决权，该股东是否具备对股东会决议产生重大影响的能力，而不论其是否实施了重大影响的行为，本文姑称之为“能力说”。
笔者赞成“能力说”，反对“行为说”，理由如下：
首先，从文意解释的角度考察，法条文字表述为“足以产生重大影响”，而非“已实施了重大影响”。“足以”二字，是要求对能力进行评价、考察，而非求证相关行为实施与否，或者行为的效果是否生成。
其次，“行为说”的逻辑模式存在错误，致使其不能成为认定标准。“行为说”的逻辑模式，首先需要认定重要影响已然产生，其次需要认定重要影响是基于足够的表决权而获得。但是，“足够的表决权”是“产生重要影响”的充分条件，而不是必要条件，无法从“产生重要影响”推导出一定是“基于足够的表决权”。比如：某持股1%的小股东，其提出的提案经常得到多数股东的赞成，从而通过相关股东会决议。毫无疑问，小股东对该股东会决议产生了重大影响，但该重大影响并非基于其持有的1%的股权所享有的表决权，而是基于其提案本身的合理性、科学性、共益性。再如，持股40%的股东提出的提案，得到共计代表75%表决权的股东赞成而通过其决议。如果不是基于其自己40%的股权所享有的表决权，该提案只有35%的表决权支持，似乎该重大影响是基于其享有的表决权；但扣除他自己的表决权，赞成的表决权已经占其余表决权总数的58.33%【35%÷（1－40%）】，又似乎其对股东会决议的重大影响是基于提案本身的合理性、科学性、共益性而得到其余多数股东的赞成。因此，若非绝对控股，某股东对股东会决议产生重大影响，和基于其拥有足够的表决权之间是或然关系，无法通过其实施重大影响的行为必然得出系基于其拥有足够的表决权，进而得出是否属于控股股东的结论。既是或然性，就无法成为标准。这是“行为说”无法成为控股股东认定标准的内在逻辑原因。而“能力说”就不存在这个问题，因为“能力说”的逻辑模式是给出一个最保守的判断尺度，不考察实际上是否实施了重大影响，更不考察其享有的表决权对实际上产生重大影响的基础关系，只需要考察其表决权相对与股东会整个表决权的结构而言构成重大影响的保守能力。既然是保守能力，就不会出现或然性，也就可以成为判断的标准。
再次，“行为说”本身不稳定，致使其不能成为认定标准。“行为说”的逻辑是：未实施重大影响行为则不能被认定为控股股东，即便其具备控制公司的能力或者重大影响能力。例如：持股49%的第一大股东，长期不参与股东会的表决，甚至从未参与表决（现实中，有的公司的股东会决议长期都由公司内部人代签，就会出现这种现象），就不能认定其为控股股东，而一定要在其实施了重大影响的行为后才能认定。这样的认定标准导致在股权结构既定的情况下，控股股东的范围将呈现一个动态的局面，“控股股东”成为一个漂浮不定的概念，利益相关者无法从公司的股权结构、股本结构本身判断出谁是控股股东。
考虑到控股股东概念的提出，主要目的是为了设定其法律义务和责任并约束其行为，从而更有效地保护中小股东和债权人。“行为说”不便于锁定公司的控股股东，更主要的是存在逻辑错误，不可取。而“能力说”不存在以上的问难，且利于实现立法目的，故更可取。
需要指出的是，“能力说”并非始于《公司法（2005年版）》，而是承袭《章程指引97版》。
《章程指引97版》第41条的四项认定标准中，第（三）项提及持股比例的时候，其表述为“持有公司百分之三十以上的股份”，采用的是“行为说”，但在第（一）项“选举董事”方面、第（二）项“行使表决权或控制表决权行使”方面，特别是在第（三）项“其他方式”的概括条款方面，其表述均在最前处加“可以”二字，显然采用的是“能力说”。
总结以上两条法律渊源，凡在提及“持股比例”时采取“行为说”，凡在提及“持股比例以外的情形”时采取“能力说”。
还有一种情况，亦可印证“能力说”。上市公司有一项“征集投票权”的制度（见《上市公司治理准则》第10条），该项制度的目的就是为了汇聚分散小股东的表决权，从而能控制表决权的行使以对股东大会的决议产生重大影响。如果从“行为说”的角度，依据《章程指引97版》的认定标准，只要汇聚的投票权达到30%，则响应了投票权征集的每一个散户小股东，都成为了控股股东。显然，这与控股股东制度的本意不一致。
因此可以得出结论：判断控股股东的各种标准中，除了持股标准之外的其他标准，均采取“能力”说，仅要求具备该项能力，而不考察是否实施该项行为。
2.正确理解“两个或者两个以上的人达成一致”
《章程指引97版》第四十一条第二款：“本条所称‘一致行动’是指两个或者两个以上的人以协议的方式（不论口头或者书面）达成一致，通过其中任何一人取得对公司的投票权，以达到或者巩固控制公司的目的的行为。”
按照逻辑，若对“两个或者两个以上的人”不规定上限，即可理解为“无穷多的人”。若无穷多的人达成一致，则选出的是全部董事，控制的是100%表决权的行使，何止“可以选出半数以上的董事”、“可以控制公司百分之三十以上表决权的行使”？
而很多公司在制定其章程的时候，原文照搬上述条款，因此带来一个问题：任何一名股东与无穷多的人达成一致，均可以完全控制公司，按照以这样的标准，任何股东均为控股股东。这样的标准，意义何在？是否存在逻辑瑕疵？章程指引的真实意思为何？
应当看到，《章程指引》是“指引”，而在文件前部证监会作出的通知中，也阐述“参考《章程指引》正文部分的规定和要求，在其公司章程中载明《章程指引》正文部分所包含的内容”、“可以根据具体情况…在不改变《章程指引》正文部分内容含义的前提下，对《章程指引》规定的内容做文字和顺序的调整或变动”，所以，证监会并非要求照搬原文。
《章程指引》第四十一条第二款规定“两个或者两个以上的人达成一致”，但第一百九十三条规定：“本章程所称“以上”、“以内”、“以下”，都含本数；”。既然“两个以上”含“两个”，为何在条文中要画蛇添足地表述“两个或者两个以上”？
考虑到《公司法》立法体例，不时有“给定最低标准，同时允许当事人自行约定高于该标准的具体标准”这样的情况，比如第四十四条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。//股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”在这点上，法律允许当事人自行约定比三分之二更高的通过标准。
那么，《章程指引》是否也应沿袭这种体例？公司应当根据自己的股权结构、股本结构以及对公司控制的实际情况，在两个、三个、十个、三十个…中选择一个数字填写到该条款中。无论填写多少，一致行动成员就有了人数上限，就可以在理论上划分一个公司的控股股东和非控股股东。
结束语：
控股股东的问题是公司治理中一个重要且宏大的课题，涉及控股股东地位的认定、控制行为的鉴别、控股股东信义义务的梳理、违反信义义务的责任追究等很多方面。本文仅仅在控股股东地位认定的些许方面浅尝辄止，期待更多本课题的真知灼见。