但实际施工人在主张工程价款时，若其与总承包单位之间的法律关系因《劳务分包合同》而被法院认定为劳务分包关系的，则将被迫以劳务费结算方式与总承包单位进行结算，从而遭受利益损失。
由中国铁路总公司作为业主方的“贵广高铁项目某标段”，通过公开招投标的方式选定中水某局（下称“中水公司”）为施工总承包方。中标后，中水公司成立了“贵广高铁第一项目部”，具体负责实施施工。
随后，中水公司将其承包范围的部分工程，分包给A公司实际施工。鉴于项目属于国家重点项目，为应付上级部门检查需要，中水公司与A公司签订了《劳务分包合同》与《机械租赁合同》。
双方口头约定，待A公司施工完毕后，双方参照中水公司与中国铁路总公司之间的清单报价进行工程结算，在扣除一定比例的管理费后，剩余款项为A公司所得。
施工过程中，双方的进度结算均是以《劳务费、机械租赁费结算单》的形式呈现。后中水公司与A公司在工程结算过程中发生争议。
本案一审由贵州省高级人民法院审理，双方争议焦点为双方之间的法律关系属于“工程分包关系”，还是“劳务分包关系”。贵州省高级人民法院认定案件属于劳务分包关系并向A公司释明，要求A公司变更诉讼请求。在A公司拒绝变更诉讼请求后，贵州省高级人民法院以裁定书的形式驳回A公司的起诉。随后A公司上诉至最高人民法院，最高人民法院随后仍然以裁定书的形式驳回A公司的上诉。
两级法院均认定案件属于劳务分包关系的主要理由：
1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关“实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包方非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。本案由于双方并未签订工程分包协议，而是签订的《劳务分包合同》与《机械租赁合同》，加之A公司本身具备劳务分包资质，因此本案符合《建筑法》第二十四条关于建筑工程发包、承包范围及方式的规定，不属该法规定的违法分包情形，亦不涉及转包或A公司借用中水公司资质签订建设工程施工合同的问题。故A公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人。
2、在实际施工过程中，双方的进度结算均是以《劳务费、机械租赁费结算单》的形式完成，而这又刚好与《劳务分包合同》、《机械租赁合同》相对应。
本案的诉讼结果导致A公司被迫在结算中作出让步，导致A公司的利益受到损失。鉴于目前建设工程领域类似“名为劳务分包，实为工程分包”的情形大量存在，因此作为实际施工人一方，如何避免因实际施工人身份被法院否定而遭受损失显得尤为重要。
1、工程分包是指：承包方将其承包的部分工程交由第三方独立完成，第三方以其独立施工完成的工程向承包方主张工程款。该定义主要依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位经发包方同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”之规定。
2、劳务分包是指：承包方将工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业交由第三方完成，第三方以其提供的劳务向承包方主张劳务费。该定义主要依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动”之规定。
3、需要特别说明的是，依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第一款“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包”之规定，劳务分包与工程分包系同属于建筑工程分包范畴下的两个独立分支。因此人民法院在审理建筑工程分包案件时，需首先确定案涉法律关系属于何种分包。而具体分包关系的认定，又决定着此后审理活动的方向，因此对于分包方至关重要。
1、发包主体不同
工程分包的发包主体只能是建设工程的建设方（甲定专业分包情形下）或者施工总承包方，工程分包方不得再次作为发包方进行二次分包。而劳务分包的发包方既可以是施工总承包方，也可以是分包方，但不能是建设工程的建设方。
2、分包是否需经工程发包方同意不同
（1）根据《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”之规定，工程分包需经发包方的同意。
（2）根据《建筑业企业资质管理规定》第五条第三款“专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包方签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”之规定，劳务分包无需经过发包人的同意。
3、分包标的不同
（1）工程分包对应标的是工程本身，工程分包单位需自行组织劳动力、设备、原材料等独立完成分包工程。
（2）劳务分包对应标的是工程施工中的劳务作业，劳务分包单位仅需提供劳动力，再结合发包方提供的机械设备、原材料等，与发包方共同完成工程建设。
4、现场管理要求不同
（1）工程分包单位需对现场施工进行实质管理，协调各施工要素合理结合以最终完成施工。发包方对工程分包单位的管理主要是从工程总体进度角度协调各工程分包单位协同施工，基本上不干涉工程分包单位的具体施工事务。
（2）劳务分包单位由于仅提供劳务作业，因此其属于发包方工程建设内容的一部分，发包方需对劳务分包单位提供的劳务作业进行直接管理。
5、 质量担保责任不同
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包方和实际施工人为共同被告提起诉讼”之规定，工程分包方需就所施工的工程与发包方承担连带责任。而劳务分包单位无需就工程质量问题与发包方承担连带责任。
6、结算方式不同
工程分包单位向发包方主张的是工程价款，包含人工费、材料费、机械费、现场施工管理费、临设费、措施费、规费、税金等。而劳务分包单位向发包方主张的仅仅是劳务费，即按日的单价和工日的总数量进行结算的。
本文所述争议，均是以发包方与分包方签订了《劳务分包合同》为前提展开分析。因此，在双方已经签订了《劳务分包合同》的前提下，人民法院主要从以下角度进行认定：
施工过程中的相关资料（如工程联系单、现场会议纪要、施工日志、监理联系单等施工资料）均充分显示分包方实施了超出劳务作业范畴的施工内容（如提供了施工主材、施工机械、施工现场的临时设施搭设等内容），则一般认定为工程分包关系。参见最高人民法院（2013）民一终字第93号民事判决书。
施工过程中，分包方向发包方索要进度款往往以月进度报告的形式向发包方提出。发包方审核后，根据约定的支付比例支付进度款。由此形成的月进度结算资料内容，对于人民法院的认定至关重要。若月进度结算资料显示双方结算的依据是工程的进度，其中包含了人工、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等内容，则一般认定为工程分包关系。但若根据双方月进度结算资料显示双方仅仅是针对劳务作业部分进行结算，则一般认定为劳务分包关系。参见最高人民法院（2014）民一终字第84号民事裁定书、最高人民法院（2014）民提字第80号民事判决书。
1、劳务分包合同中的承包范围与总承包合同约定的施工范围存在重合（完全重合或部分重合），则一般认定为工程分包关系。参见最高人民法院（2015）民申字第862号民事裁定书。
2、劳务分包合同中的结算方式并不是按日的单价和工日的总数量进行劳务费结算，而是按照人工、辅料、机械、运输、检测等工程款结算方式进行结算，并计取一定比例的管理费，则一般认定为工程分包关系。参见四川省高级人民法院（2015）川民终字第877号民事判决书。
随着房地产业与建筑业的飞速发展，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年上升态势。以劳务分包的形式规避工程违法分包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。
虽然笔者并不赞同以劳务分包的形式规避违法工程分包，但如果前述情形不可避免，分包方就应当充分利用法律赋予实际施工人可以主张工程款的权利，聘请专业律师提前介入，协助分包方在施工过程中完善工程联系单、现场会议纪要、施工日志、进度结算资料等工程资料，以便一旦发生争议，有足够的证据准确证明法律关系，从而维护分包方应有的法律权益。