近年来以总经理为代表的高管劳动争议频发，笔者也常收到客户的此类咨询问题。2017年1月工商总局发布的《2016年度全国市场主体发展、市场监管和消费维权有关情况》显示，目前全国实有各类市场主体超过8700万户，平均每天新登记企业1.51万户，总经理等高管数量已可见一斑，且还将不断增涨，在市场经济不断活跃的背景下，高管劳动争议案件的发生率还将不断提高。但是，高管尤其是总经理与公司之间是否为劳动关系，应如何定位总经理的劳动法角色，一直是理论及实务届讨论的热点。
一、如何认定总经理与公司间的关系
在大陆法系国家和地区,总经理与公司的关系一般被认为是委任关系。英美法系国家一般认为,总经理与公司之间是信托关系,总经理对公司负有信义义务。我国台湾地区学者指出,总经理与与公司之间,系委任契约关系。目前我国法律尚未就总经理与公司间的关系单独规定，我国大陆地区学者就总经理与公司是否为劳动关系的观点大致为分为两种：一种观点认为，总经理从事的工作内容是生产经营的决策，且其决策权较大，独立性高，故其与公司之间不存在人身从属性。同时，总经理代表的是股东利益，为使股东利益得到最大化的体现，其在决策和管理时就必须考虑节约成本，而成本当然包括人力成本，因此总经理和普通的劳动者在经济利益上是对立的，总经理的的收入要远远高于普通的劳动者，且其收入在性质上更接近于分享雇主的利润，是对劳动者剩余劳动的索取，故其与公司亦不存在经济从属性。综上认为总经理不具有劳动者的身份，与公司间不不属于劳动关系。另一种观点认为，虽总经理享有一定的经营决策权，但其仍是通过公司聘任产生，一定程度上其虽然代表了股东利益，实际是替代股东进行经营、管理，在授权的范围内按照股东要求行使相关权利，其与公司间仍存在人身属性。总经理的收入虽高，但系与其高密度劳动、高技术要求相关联，并非因其身份特殊而享有，可能许多公司的总经理都或多或少的享受了各种形式的股权激励，以将其收入与公司效益挂钩，但公司实施股权激励的目的为进一步要求总经理履行敬业勤勉义务，实际也是对于总经理的一种约束。综上认为总经理也是劳动者，与公司间为劳动关系。
笔者较为赞同第二种观点，认为总经理与公司间系劳动关系。
首先，从《劳动合同法》第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员……”、《公司法》第二百一十六条“本法下列用语的含义：(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员……” （笔者认为自实行公司制起“经理”这一头衔早已泛滥，如部门经理、业务经理、分店经理、客户经理、销售经理等等，但《公司法》所指“经理”应作狭义理解，即总经理）及《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十一条“根据劳动部《实施<劳动法>中有关劳动合同问题的解答》（劳部发[1995]202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依照《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同”的规定可知，目前我国法律尚未将总经理排除在劳动者范围外，相反将其作为特殊劳动者赋予了公司进一步对其进行约束的权利。从《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”分析，公司与总经理均具有合法的主体资格，且总经理除受到公司章程约束外，还受到公司股东会或董事会约束，在授权范围内提供劳动并获取报酬，同时总经理所提供的劳动对公司影响较大，当然为公司业务的组成部分或者说是较为重要的部分，因此总经理与公司间系劳动关系。
其次，对于学者们争论较多的从属性问题，笔者认为无论是从人身从属性还是经济从属性方面分析，总经理与公司间均具有从属性。对于人身从属性，许多学者认为总经理作为公司高级管理人员， 其有权独立作出决策并要求普通员工照此执行，且其所做工作主动性高，无需在他人的具体的管理指示下进行劳动，正如日本《劳动基准法》第9条所规定的劳动者是“不论其从事何种职业，被企业或事务所所使用并被支付工资者”，即劳动者的特征在于被动接受安排。但是从我国《公司法》第五十条关于总经理的职权范围的规定可知，总经理的职权大都在于执行公司股东会、董事会及公司章程已经确定的事项，而非由其自由发挥，即使总经理的权限相对较大，但仍受到约束，其对于公司的人身从属性较强。对于经济从属性，许多学者认为经济从属性应表现为员工的工资收入应作为其基本生活来源如日本学者川口美贵就认为“劳动者提供劳动力为雇主所使用，除此之外再无生活来源，由此导致劳资双方不具备对等的谈判地位，形成了劳动者在经济上对雇主的从属”，而总经理所获得的收入高出普通劳动者很多倍，其收入不仅仅可供其基本生活，且总经理的收入与公司业绩关联较为紧密，其更像是分享股东利益。笔者认为，除总经理本人是公司股东外，其享有的收入仍是劳动报酬。就笔者服务的数十家企业看，总经理一般以年薪制为主，同时设置季度及年度目标及考核，也即是说总经理的收入有上限限制，受到各种考核因素影响，而不同于股东直接从公司盈利中按比例分红，即使总经理享有不同方式的股权激励，也应视作公司一种管理手段，而不能将总经理等同于股东。同时，对于普通劳动者而言，工资可能为唯一生活来源，但因总经理收入水平较高，生活成本较高，不应就此推断总经理的收入不是其唯一生活来源，而否认总经理与公司间的经济从属性。
最后，笔者认为认定总经理与员工是劳动关系更符合公司与总经理的真实意思。从频发的总经理劳动争议案件可以看出，总经理自身先把自己作为劳动者来看待，对于从底层员工一步一步发展至高级管理层总经理而言的员工，从情感上更加认为自己是员工。对于公司而言，无论其从已有员工中提拔总经理还是从外部引进职业经理人，其主要目的在于出让部分利益请一名员工提供相对高密度、高技术含量劳动以此获取更高的利益，其实质与引进一名普通业务员以协助公司相关业务开展一致，仅仅投入与产出比例不同。正如引发热议的上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷案，上海家化公司以王茁作为劳动者严重违反公司规章制度、严重失职对公司造成重大损害对其进行解除劳动关系处理；王茁以上海家化公司解除劳动合同不合法要求恢复劳动关系；仲裁、一审、二审过程中上海家化公司及王茁均未就双方是否存在劳动关系提出异议，仲裁委及法院均以王茁与上海家化公司存在劳动关系为前提进行审判。
二、如何合理处理总经理劳动关系
虽总经理为劳动者，但由于其角色的特殊性，劳动关系处理相对复杂。笔者对其劳动关系的处理有一些想法，供大家参考。
由于我们认定总经理仍为劳动者，根据《公司法》第四十七条及《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十一条的规定，应由董事会进行聘任并签订书面劳动合同，但由于董事会并非独立用工主体，不应作为用人单位与总经理签订劳动合同，因此笔者认为公司作为用人单位应依照《劳动合同法》第十条[3]的规定与总经理签订劳动合同，董事会作为聘用机构可以聘书、委任文件等履行聘用职权。
对于许多总经理向公司提出的未签劳动合同双倍工资的请求，笔者认为不应当得到支持，主要理由为公司总经理负责公司的全面管理，在明知自己没有签订劳动合同的情况下，而不督促用人单位与其签订本身就是一种失职，其应当承担个人过错产生的不利后果。如果其在担任公司高管的情况下，还可以从本人的过错中获利，不管这种过错是故意还是过失，均有悖于公平正义的法律基本原则。且，未签订劳动合同的二倍工资之性质属于惩罚性赔偿金，并非劳动者提供正常劳动而应得之劳动报酬。总经理因未全面履行义务导致公司未与其签订书面劳动合同，公司不存在过错，不应向其支付未签订劳动合同的双倍工资。
在笔者查阅及经办的案例中，常见总经理要求公司支付高额加班费的情形，实际上可以通过实行不定时工作制来规避此类风险。大多数的总经理工作时间相对灵活，一般情况下不需要在朝九晚五在办公室工作，虽存在在非标准工作时间处理公务的情形，但由于其劳动报酬较高且与公司业绩紧密联系，而非以工作时间进行考量，从合理性上分析也不应支付其加班工资。日本、德国及我国北京均就高管的工作时间进行了特殊安排：日本《劳动基准法》第六章规定,劳动基准法有关劳动时间、休息和休息日的规定不适用于任何种类企业“具有监督和管理地位者或担任机要事务者”；德国《工作时间法》第18条规定,该法不适用于高级雇员、主任医师以及公共服务机构的部门和人事负责人；2003年北京市劳动和社会保障局颁布的《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》第16条第2款也规定,“企业中的高级管理人员实行不定时工作制,不办理审批手续”，对于北京地区以外的企业，建议到劳动部门就总经理及高管岗位申请不定时工作制度，以减少纠纷及规避支付加班费的风险。
因《公司法》第四十七条规定了公司董事会有权无因解除总经理职务，许多公司因股东变更等原因导致董事会直接解除总经理劳动关系，从而导致劳动争议产生。笔者认为，董事会并非独立用工主体，其虽有权解除总经理的职务，但解除职务并不直接导致总经理与公司间的劳动关系解除。若董事会的无因解除可认定合法解除劳动关系，对于总经理尤其是从底层奋斗至总经理职务的劳动者是不公平的。董事会的解除行为若转化为公司的解除行为，可以对员工发生效力，但必应受到《劳动合同》的约束，若不符合《劳动合同法》规定的用人单位可单方解除的情形，总经理作为劳动者仍有权要求恢复劳动关系或支付赔偿金。
在总经理不存在《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可单方解除劳动合同的情形时，笔者认为董事会的无因解除权解除行为应视为《劳动合同法》第四十条第三款规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，此时公司尚不能单方解除劳动合同，而应与该劳动者协商变更劳动合同（如变更工作岗位、工作地点、劳动报酬）等，如协商不能达成一致，才能提前一个月通知或额外支付一个月工资后解除其劳动合同并支付经补偿金。由于《劳动合同法》第四十七条就高收入劳动者的经济补偿金标准及年限均设置了限制，因此用人单位不必为此支付高额经济补偿金；相反如被认定为违法解除劳动合同，公司将支付经济补偿金2倍的赔偿金。
基于本文的分析，笔者认为总经理与公司间为劳动关系，基于目前我国的法律体系也可以就总经理的劳动关系进行科学管理以平衡公司与总经理间的利益。
作 者：杨 静 律师
业务领域：人力资源、公司商务、民商事诉讼与仲裁等
作 者：李梦玲 律师
业务领域：人力资源、公司商务、民商事诉讼等