【案例简介】
2017年1月，A公司收到法院传票及相关诉讼材料，内容为B公司起诉A公司要求返还超付工程款500余万元及相应利息。
A公司收到传票后，立即联系律师召开会议进行讨论。律师发现，A公司针对该工程签订了两份合同，包括备案合同和此后双方另行签订的补充协议，后者与备案合同的实际性条款存在差异。经分析认为，备案合同约定的计价方式对我方更为有利。A公司造价人员初步核定，按备案合同计算出的总造价比补充协议造价高出约1000万元。由于在建工合同纠纷司法实践中，真正能适用备案合同的情况较少，经律师反复询问，A公司核实相关情况并回复称，本工程经过了合法的招投标程序、不存在先定后招或提前进场施工之情形。
律师认为，本案应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司法解释”）第21条的规定，应以备案合同作为结算依据；可依据备案合同提起反诉，不仅可不退还超付工程款还可要求B公司支付按备案合同计算出的未付工程款500万元。
提起反诉前，律师告知A公司“本案是否存在合法的招投法手续”是适用备案合同的前提。A公司回复称，该项目有招标文件以及投标文件，但因年代久远已无法查找，投标文件也已提交给B公司。律师遂前往建委调取招投标文件，但建委仅有中标通知书。
提起反诉后，A公司坚持申请对工程按备案合同进行鉴定。法院受理该申请后，要求鉴定机构按备案合同进行鉴定。鉴定机构出具鉴定意见后，法院再次组织双方开庭并拟据此进行判决。庭审中B公司代理人突然提出，本案仅有4号楼招投标，3号、5号楼则未予招投标，而是参照适用了4号楼的招投标结果。经再次沟通，A公司称由于3、4、5号楼户型、面积、施工内容完全一致，故B公司仅对4号楼招投标，3号楼和5号楼参照4号楼的招标结果直接确定A公司为中标单位。
本案中3号楼和5号楼并不在原招标范围，直接确定A公司为中标单位存在中标无效的风险，不应当依据备案合同结算。因本案备案合同并非中标合同，不应当适用建工司法解释第21条规定以备案合同作为结算依据，也就意味着该案可能需要对3号楼和5号楼的造价按补充协议进行鉴定。考虑到诉讼成本和诉讼周期等因素，A公司和B公司最终选择调解结案。
本案是涉及建设工程纠纷案件处理中常见的 “黑白合同”问题（双方当事人就同一工程签订两份或者多份内容不同的合同）。律师首先考虑是否需要适用备案合同，经确认涉案公司有招投标行为、不存在先定后招以及提前进场施工的情形后，遂决定提起反诉；反诉鉴定后发现该工程只对4号楼招投标而3号楼、5号楼未予招投标。虽然属于同一个案件，但最终可能需要按不同的计价方式分别对3号楼、4号楼以及5号楼进行结算。
本案的启示在于，建设工程合同到底姓“黑”还是姓”白”，不能直接根据《建工司法解释》第21条的规定一刀切，而应区分不同案件的具体情况认定“黑白合同”的效力。“白合同”并不具有当然的优先于“黑合同”的效力。
一、何为黑？何为白？
黑白合同并非一个法律上的专业术语，并未有法律条文规定黑白合同及其定义。一般认为，黑白合同是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外。对外的一份并不是双方真实意思表示，并未实际履行，称为“白合同”；对内的一份则是双方真实意思表示，用于双方实际履行，称为“黑合同”。
在建设工程领域，黑白合同问题尤为突出，建设单位和施工单位往往基于不同的目的订立多份合同。2003年《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》（以下简称“报告”）中首次提到“黑白合同”，《报告》指出：“建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”
建设工程领域的黑白合同指建设单位和施工单位、设计单位等就同一工程签订的实质性内容不同的合同，投标人中标后在法定期限内经过建设行政主管部门备案的合同称为“白合同”；招标人和投标人另行订立的，与“白合同”实质性内容不一致的合同，称为“黑合同”。其表现形式多种多样，补充协议、中标人承诺等都可以作为黑白合同的表现形式。
二、为何存在“黑”与“白”
（一）强制备案的行政管理
黑白合同现象的产生源于我国的合同备案制度，各地政府对于建设工程施工合同均有备案要求，对于不进行备案的合同，可能将无法领取施工许可证。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条第一款确定了建设工程合同的备案制，该款已于2018年9月28日被住房城乡建设部《关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》决定所删除，但是建设工程合同的备案制度并未被废除。根据《四川省建设工程合同备案管理办法》，住房城乡建设行政主管部门按照职责权限，对当事人所订立建设工程合同是否符合相关法律、法规和工程建设强制性标准、规范性文件规定进行备案管理。目前对某些合同仍然要求进行备案，政府会限制某些条款的备案，故发包单位和承包单位会签订和备案合同实际条款不一致的协议。
（二）“跪着签合同”的行业背景
建筑市场一直以来都是发包方主导的市场，建筑行业市场竞争激烈，发包方往往会利用自身的主导地位提出一系列苛刻的条款，限制承包方的权利。虽然行政管理层面实行强制备案制度，相关条款在备案时会存在限制（比如垫资条款）,但在“跪着签合同”的行业背景下，承包方为了能够承揽工程，通常都会同意与发包方另行签订与备案合同不一致的补充协议。
（三）“先定后招”的行业惯例
在建设工程领域“先定后招”、“明招暗定”现象普遍存在，也即发包方和承包方在正式进行招投标程序前已经进行了很大程度的磋商，发包方已确定承包人为施工单位，在前期已经签订框架协议或者在进行招投标程序之后再按照原来确定的磋商条款签订补充协议，更有甚者在未招投标之前，施工单位即已进场施工，招投标只是双方完成合同备案的形式。
（四）成本和费用的考虑
在建设工程合同备案中，备案合同的暂定总价会影响相关税费、农民工工资保证金以及相关保险费用，发包人为了节约费用，往往会出现两份合同，一份用于备案，一份实际履行，用于备案的合同价格通常低于实际履行合同价格。
（五）发包人的使用习惯
根据《四川省建设工程合同备案管理办法》第十二条规定：“使用合同文本的要求：合同当事人应当使用住房城乡建设部、国家工商行政管理总局或省住房城乡建设厅、省工商行政管理局联合制定的合同示范文本订立合同。合同当事人如需要，在不违反法律、法规的前提下可以参照合同示范文本订立合同。”
用于备案的合同多数是示范文本，而示范文本不能匹配发包人的特殊管理需求，通常发包人都会有自己的合同体系，备案合同仅用于备案，要求承包人按发包人的合同体系另行签订施工合同。
三、黑白合同的效力
关于黑白合同的效力问题，实践中存在一种误区即认为根据建工司法解释第21条的规定，白合同有效，黑合同无效。但事实上，除非存在合同无效的情况下，否则黑白合同不存在效力区分只是存在二者谁先适用的问题。适用建工司法解释21条以备案合同为依据的前提是另行签订的合同与备案的合同实质性内容不一致。
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第二十三条提出：“招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方承诺捐款等承诺，亦认定为变更中标合同的实质性内容。建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”
只有对工期、工程价款、工程项目性质等的改变以及中标人以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方承诺捐款等承诺才属于变更中标合同的实质性内容。此外，因为设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致工程价款发生变更的，即便是变更工期、价款也不属于变更中标合同的实质性内容。
四、黑白合同的处理原则
双方结算的依据是“黑”还是“白”，往往是实践的争议焦点。《建工司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定涵盖面有限、内容理解有争议，关于建设工程领域“黑白合同”应以哪一份作为结算依据，需要深入探讨。
（一）强制招投标项目
1.“黑合同”签订在中标前或中标前即已进场施工
举个案例：甲公司与乙公司于 2013年12月签订施工合同补充协议并于2014年1月签订了备案合同。补充协议约定在09清单基础上下浮8%，而备案合同适用09清单不下浮。后因甲公司拖欠乙公司工程款，乙公司起诉至法院请求判令甲公司支付其欠付的工程价款。在庭审过程中，双方对适用备案合同还是补充协议发生争议，甲公司认为应当按照建工司法解释适用备案合同约定，乙公司认为应当以双方实际履行合同即黑合同做为双方结算依据。
最后法院判决认定涉案合同属于招标人在招标之前即已确定中标人的情形，违法了招投标的规定，备案合同以及补充协议均无效，故应当按照双方实际履行的补充协议进行结算。
本案即“黑合同”实际形成于招投标之前的情形。对于必须进行招投标的工程，发包人在招投标之前已确定承包人。其后，再按照政府部门的要求完善招投标手续。此时，一方面发包人与承包人按照谈判内容签订一份建设工程合同（“黑合同 ”）；另一方面为了应付监管，通过形式上的招投标签订一份合同用于备案（“白合同”）。根据《招标投标法》第43条的规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。黑白合同均无效，故应按双方实际履行合同作为工程价款结算的依据。
2.“黑合同”签订在中标后
对于必须招投标的项目，如果招标人和投标人通过合同招投标手续签订中标合同并经备案后（“白合同”），又另行签订一份与中标合同实质性内容不一致的合同（“黑合同”）。此时应适用《建工司法解释》第21条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。此种情况完全符合该司法解释的规定，在实践中一般不存在争议。
（二）非强制招投标项目
1.经过招投标程序
举个案例：丙公司与丁公司两个民营企业因某项目经过招投标手续（该项目非强制招投标项目），签订了两份合同《建设工程施工合同》与《建筑安装承包合同》。其中，《建设工程施工合同》是依据中标合同通知书所签订且已经备案，而《建筑安装承包合同》改变了中标通知书所确定的工程价款，与中标合同的实质性内容不一致。当事人发生争议后诉至法院，丙公司认为应当以《建设工程施工合同》为结算依据，丁公司认为应当以《建筑安装承包合同》为结算依据。本案经历一审、二审、再审，再审法院山东省高级人民法院认为，不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同。最终依然支持以备案合同作为结算依据。
对于非强制招投标项目，如果当事人自愿选择根据《招标投标法》进行的招投标并签订合同的，均应受该法约束。根据《招标投标法》第46条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《建设工程施工合同司法解释（二）意见稿》第14条规定：“发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持”。
因此，对于非强制招投标项目经过招投标签订合同，当事人之后签署并实际履行的建设工程合同与中标且备案的合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。
2.未经招投标程序，当事人自主备案
不是法律、行政法规规定必须招投标的建设工程，当事人未进行招投标程序，而是发包人是直接发包的，该情形不受《建工司法解释》第21条的制约，如果发包人承包人在备案的“白合同”之后签订“黑合同”，且“黑合同”不属于《合同法》规定的无效情形，一般认为该“黑合同”应是有效的。在“黑白合同”均有效的情况下，应当以当事人真实意思表示并实际履行的合同作为结算依据。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第21条第2款的规定：“不是法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，且未进行实质意义的招投标，当事人均明确表示签订的中标合同仅用于当地建设行政主管部门备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应以反映当事人真实意思表示的实际履行的合同结算工程价款”。
五、防范“黑白合同”风险
“黑白合同“问题在建设工程领域大量存在，一旦双方发生纠纷，多份合同如何适用则会成为争议焦点，作为施工企业应如何防范黑白合同带来的风险？
首先，对于强制招投标项目应尽量避免在进行招投标之前提前签订施工合同或相关补充协议，如果确实要签订，落款时间也应当在招投标之后。
其次，应尽量避免在取得中标通知书之前进场施工。如需提前进场施工，应避免在往来函件、监理例会纪要以及其他书面文件中形成相关证据。可在相当记录中表明前期施工内容为进行三通一平，非履行总包工程合同。此也可避免将来以实际进场时间计算工期。
最后，应尽量避免在备案的合同之外另行签订协议或补充协议变更合同价款。若无法避免上述情况，则备案的计价方式尽可能高于双方另行签订的协议或补充协议的计价方式。
作 者：钟俊芳 律师
业务领域：房地产开发、建设工程等
作 者：殷文娟
业务领域：房地产、公司商务建设工程等