笔者在为多家国有、民营企业提供法律咨询服务过程中，经常遇到用人单位咨询，其部分员工的行为违反法律规定、规章制度或诚信原则，给用人单位造成了重大损失，但用人单位对于劳动者却缺乏相应的追责办法，导致单位的损失无法得到部分弥补，也无法对其他员工形成有效震慑。对此，笔者结合为用人单位提供咨询意见、起草范本以及办理劳动纠纷的民事、刑事案件的经验和心得，对用人单位如何向劳动者主张损害赔偿作一点粗浅的分析，希望能为用人单位对劳动者导致损害的防范和补救提供一些有用的建议。
一、劳动者给用人单位造成损害的常见情形
在笔者的办案经验中，劳动者给用人单位造成的损失主要有以下几个方面：
第一，劳动者在工作中不负责任、疏忽大意，不严格履行岗位职责，给用人单位或者用人单位的客户造成重大损失；
第二，劳动者临时提出辞职，且不办理工作交接手续，给用人单位造成麻烦和损失；
第三，劳动者泄露用人单位商业秘密，给用人单位造成损失；
第四，劳动者在离职后迅速入职用人单位的竞争单位或自己从事与用人单位相同的行业，造成用人单位的客户、资源、技术方法、管理经验等有形无形财产的流失。
对于劳动者违反法律规定侵占用人单位利益等“损公肥私”的行为，因法律关系不同，笔者将在其他专题中论述，本文不列入讨论。
二、用人单位对劳动者追责的难点和经验教训
上述各类因劳动者导致的损失非常常见，在实践当中却鲜有用人单位成功对劳动者成功追责的案例，进一步放任了少数劳动者缺乏责任心或肆意侵占用人单位权益的行为。据笔者分析，主要有以下几个原因：
（一）我国法律法规对劳动者的倾斜保护
我国从《劳动法》、《劳动合同法》的开始，就特别注重对劳动者的倾斜保护，这是我国劳动关系立法的一贯原则。《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者（注意这里没有“用人单位”）的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”虽然近年来，国家越来越注重对民营企业的保护，但总体来说，对劳动者的倾斜保护政策是不变的。在立法中，倾向于保护用人单位利益的劳动合同条款一般不认为合法；在司法中，国家对劳动合同专门规定了区别于一般合同的独立案由；在民事审判中，用人单位要承担绝大部分的举证责任，这些都体现了我国法律法规对劳动者的倾斜保护。例如：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
（二）绝大部分用人单位未在劳动合同中约定劳动者导致用人单位损害的归责和追偿责任
在国家对劳动者实行倾斜保护的前提下，用人单位并非没有任何方法保护自己的合法权益。在法律规定的范围内，劳动合同可以约定对劳动者过错的归责和追责机制。在笔者办理的劳动合同纠纷有关案件中，90%的用人单位（包括大型国企）要么是没有签订书面劳动合同，要么是使用劳动行政主管部门提供的合同范本。这是一件相当令人惊诧的事实，因为劳动行政主管部门提供的范本仅仅具备劳动合同的必要条款，其中亦体现了对劳动者的倾斜保护，对劳动者的过错归责方法和追责方式几乎只字未提，根本无法从根本上保障用人单位的合法权益，而大多数大型企业在对外签订合同时都必须要求法务或者律师对合同条款认真审查，却忽视内部劳动合同的草拟和审核，放任风险的发生。
例如：在山东省威海市中级人民法院（2012）威民一终字第20号案件中，劳动者因工作失误导致用人单位损失，一审法院判决劳动者承担部分损失，二审法院认为：“本案中，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中并未对因上诉人的原因给被上诉人造成损失应如何处理进行约定，且上诉人的行为不属违反保密义务及竞业限制义务，被上诉人要求上诉人赔偿其任职期间给被上诉人造成的损失，于法无据，本院不予支持”，以此撤销原判，驳回用人单位的全部诉讼请求。这就是一个典型的劳动合同漏洞导致的恶果，而这个漏洞几乎每个用人单位都存在。
（三）绝大部分用人单位未在涉及关键岗位的劳动合同中合法、有效地约定服务期、保密及竞业限制条款，或未按照竞业限制协议履行义务
就广大用人单位来说，有两类劳动者至关重要，第一类是用人单位需要为劳动者提供高价值培训的岗位，用人单位对其培养投入巨资，而其可能在工作很短时间后就辞职走人；第二类是涉及关键岗位，有条件接触和保存用人单位商业秘密的劳动者。
关于该两类劳动者，用人单位均会较为重视，并与其签订服务期条款、保密协议和竞业限制条款。但在笔者服务的企业和办理的案件中，用人单位与该两类劳动者签订的上述协议简直是“五花八门”，有的是虽然约定了培训协议但服务期约定不明，有的是没有对商业秘密作出定义，有的是竞业限制协议约定违法，总之，极少有合法并且有效的协议。
在司法实践中，上述情形导致用人单位败诉的案例不胜枚举。比如上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初73985号案件中，人民法院认为：“被告在劳动争议仲裁中提交的涉案照片所载明的内容尚不属于原告的商业秘密，故被告行为不构成侵权。因原告的全部诉讼请求均基于被告行为构成侵犯商业秘密，故对其应予驳回。”这是一起典型的商业秘密约定不明的案件。再比如，在福建省福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初837号案件中，人民法院以“客户选择本身具有不稳定性且不易与职工个人的经验、知识、技能相区分，客户关系的形成及保持亦不取决于单方面的意愿，客户自身具有较大的主动性”为由驳回用人单位诉讼请求，该用人单位未将客户信息明确列入保密信息是败诉的根本原因。另外，绝大多数竞业限制协议纠纷用人单位败诉的原因在于约定违法，或未按照竞业限制协议支付补偿金，其案例数不胜数。
（四）大部分用人单位缺乏证据意识
是不是有了合法的归责约定，用人单位就一定能追究过错劳动者的责任呢？如前所述，用人单位在劳动合同纠纷中负有重大的举证责任，然而，在大部分法制完备的用人单位，在涉及对外交易合同的履行中均有一套完备的证据固定、收集流程（如法律文件一定要合同向对方签字、合同履行中定期向合作方发送对账函等），而在劳动关系的证据固定、收集上却存在重大问题，大部分用人单位都没有完整的劳动合同履行和风险防范的流程规定，也缺乏事后补救的证据意识。例如在笔者办理的劳动仲裁案件中，大部分用人单位无法举证证明劳动规章制度已经向劳动者进行了告知，甚至劳动者多次来单位协商时，用人单位都没有保存相应的谈话记录及通知劳动者限期回单位报到上班的记录，最终在法庭上导致被动。
比如，在北京市第一中级人民法院(2018)京01民终7009号判决中，人民法院认为：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位要求劳动者支付违反保密协议赔偿金，但未提交充分有效的证据证实劳动者确实已经取得了保密协议约定的保密信息，且亦未举证证实用人单位的相关损失情况，故对其主张的违反保密协议赔偿金本院不予支持。”这是一个举证不力的典型案例。
三、用人单位的人力资源风险防范及补救建议
在分析前述风险和经验教训的基础上，笔者对于用人单位的人力资源风险防范及补救提出几点粗浅的建议。
（一）对于涉及培训服务期、保密及竞业限制协议的相关风险防范
《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。”第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”事实上，培训服务期、保密和竞业限制的约定是根据法律追究劳动者责任的两个主要方面。建议用人单位在新入职的员工劳动合同中作出明确、合法、有操作性的约定。以上所强调的明确、合法、有操作性三点，是有效风险防范的前提和基础。
第一，约定要明确。在培训协议中，要明确约定培训期限、培训内容、培训费用、服务期限、违约责任等内容；在保密协议中，要对用人单位的商业秘密和其他秘密结合劳动者的工作岗位作出清晰的界定，并对哪些行为属于泄露商业秘密的行为作出相应的定义；在竞业限制协议中，要明确约定哪些行业属于竞业限制的行业、哪些岗位属于竞业限制的岗位，要明确约定补偿金的数额和支付方式。
第二，约定要合法。《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”因此，要避免使用限制劳动者合法权益或者片面扩大用人单位权利的条款。
第三，约定要有操作性。具体来说，要考虑约定在司法程序中被认可的可能性。对此，约定要有利于单位收集和固定相应证据，如果针对约定的事项过于夸张或实际上无法收集证据，对日后的诉讼会造成不利影响，比如在约定培训服务期的时候，有的用人单位为了自身利益最大化，约定超高的培训费用、超长的培训期限和超长的服务期，而与实际培训出入较大，发生劳动者违约时只能根据现有证据或伪造证据提供给司法机关，造成因证据间存在矛盾或违反常理而导致法官的内心确信发生动摇从而最终败诉，对于这个问题，笔者认为凡事适度即可，过犹不及。
（二）对于劳动者严重不负责任导致用人单位损失的风险防范
《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的......”；《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失”，这是法律对于用人单位追究劳动者除培训服务期、保密及竞业限制之外的其他过错导致用人单位损失的责任规定。按照上述法律规定，追究劳动者过失导致用人单位损失，前提是要有劳动合同的明确约定，或者劳动者严重违反了适用于该特定劳动者的规章制度。因此，在劳动合同签订或劳动合同补充协议签订时，亦应当对于上述事项作出明确、合法、有操作性的约定，并在规章制度中予以规定。
具体来讲，首先，劳动合同及其补充协议应当对于劳动者的岗位职责作出清晰明确的约定；其次，该约定同样不能片面扩大用人单位权利，加重劳动者的义务；就可操作性上来说，要对于哪些行为是违反岗位职责作出明确的界定。在制定规章制度过程中，非常重要的两点是，规章制度亦必须做到清晰明确具体，并且其制定程序和公示程序必须合法，才能证明适用于该特定劳动者，具体做法就不再赘述了。
例如笔者服务的某财务咨询公司，在工作中要面对众多客户，该公司指派为客户提供记账、报税等服务的员工有的工作严重不负责任，造成客户资料遗失或者为客户多报税款，给客户造成很大损失，有的工作一段时间后突然离职且拒不办理离职手续，造成工作无法交接。在这种情形下，笔者认为首先在与员工签订劳动合同时就应当明确员工的具体工作任务，并制定严格的考核标准。如人员变动较快，可以在劳动合同中明确其工作岗位，然后在公司规章制度和岗位职责中明确界定该工作岗位的工作职责，并对哪些行为属于严重违反公司规章制度作出规定，同时还应当约定具体的追责方式、损失的计算方法。当然，这里一定要注意向劳动者进行公示，在劳动者面对的服务单位、业务范围变更时，一定要有书面材料。另外，劳动合同中对于不履行提前30日通知就单方解除劳动合同，或者解除劳动合同时不办理交接手续的法律责任也要作出明确的约定。
（三）证据的收集和固定
针对用人单位在司法程序中败诉率较高的问题，笔者认为主要原因在于用人单位在举证责任较重的情况下，普遍没有做好证据收集工作。这是长期以来用人单位形成“重实体轻程序”的习惯造成的。因此，用人单位应当在人力资源管理中形成一个证据收集固定的有效流程和机制。笔者总结为：台账要完备、材料要保存、有事要记录、通知要签名、犯错要悔过、程序要合法。
第一，用人单位应当做好台账管理。例如笔者在诉讼中经常遇到劳动者主张休息休假等权利，而用人单位没有保管相应的台账导致承担举证不力的法律责任。
第二，所有涉及劳动者入职、转岗、培训、物品和材料交接、任务和指示、休息休假、福利发放、辞职离职等相应的流程都应当有相应的记录和签名，并保存材料，用人单位应当对此建立一套高效的档案保存责任制，以免丢失资料，在诉讼中处于不利境地。
第三，在正确的时间有效送达的通知，是劳动纠纷中非常重要的证据来源。用人单位对可能发生纠纷的劳动者，一定要在适当的时机发出各种通知，并且一定要让劳动者签名，在劳动者拒绝签名的情况下，可以采取录音、微信、短信、邮寄等方式送达通知。根据笔者的执业经验，劳动合同纠纷中的有效通知不论是在仲裁还是在诉讼阶段被采信的可能性都非常大。
第四，劳动者在违反用人单位规章制度、违反劳动合同约定的情况下，用人单位往往难以取得有效的证据。在这一点上，可以采取事后补救的措施，使用调查笔录、检讨、悔过书等形式让犯错的劳动者书面对事实予以确认。
第五，证据收集和固定过程，程序的合法性至关重要，要特别注意的一点是，来源不明的证据不能作为认定事实的依据，因此，要尽量按照民事诉讼的标准来收集和固定证据，必要时及时采取证据保全措施。
最后，在涉及外单位的证据收集中，证据收集策略和方法的合法性、有效性、关联性也至关重要，对此不再赘述。
（四）范本
用人单位在劳动关系中，可以说是强势方，但在劳动关系的司法程序中，却可以说是典型的“弱势群体”，因此更要重视劳动合同、规章制度对于用人单位合法权益的保障作用。对于与用人单位已签订劳动合同，但没有进行风险防范的员工，可以以劳动合同补充协议的形式约定用于补救，该补充协议可以包括保密、竞业限制、培训服务期约定等内容；用人单位还应当按照相应的民主和公示程序补充制定明确、合法、操作性强的规章制度。
总之，劳动关系的复杂程度，一点都不逊色于企业的其他方面工作，仅笔者经常使用的劳动法律法规、规章制度，就已有上百份。要做好劳动关系风险防范和补救，最终也是最好的方法，建议用人单位聘请专业律师开展专项治理，对用人单位涉及人力资源的所有工作进行综合分析，排查和弥补漏洞，重新设计流程和范本，最大程度的减少用人单位的风险和损失。
作 者：张振纲 律师
业务领域：劳动法、劳动合同劳动纠纷等